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黄永鹏、骆勇等与遵义市容义房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书


贵州省黔南布依族苗族自治州中级人 民法院

民 事 判 决 书
(2016)黔 27 民终 293 号 上诉人(原审被告)遵义市容义房地产开发有限公司, 住所地遵义市。 法定代表人游凤丽,该公司执行董事。 委托代理人王化洋,贵州跃华律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)黄永鹏,男,汉族,1970 年 12 月 27 日生,住贵州省瓮安县。 被上诉人(原审原告)骆勇,男,汉族,1970 年 11 月 5 日生,贵州金沙人,住所地贵州省金沙县。 被上诉人(原审原告)尹绍辉,男,汉族, 1968 年 7 月 6 日生,四川兴文人,住所地四川省兴文县。 原审第三人瓮安县文化旅游发展有限责任公司,住所 地瓮安县。 法定代表人余登志,该公司执行董事。 上诉人遵义市容义房地产开发有限公司(以下简称 “ 容义公司 ” )与被上诉人黄永鹏、骆勇、尹绍辉及原审 第三人瓮安县文化旅游发展有限责任公司(以下简称 “ 旅 游公司 ” )建设工程施工合同纠纷一案,瓮安县人民法院 于 2015 年 11 月 10 日作出(2015)瓮民初字第 1504 号民

事判决后,容义公司不服,向本院提起上诉。本院于 2016 年 1 月 30 日立案受理,依法组成合议庭审理了本案,现已 审理终结。 一审审理查明:2012 年 5 月 13 日,瓮安县人民政府与 被告容义公司签订《瓮安县全民健身活动中心捆绑项目 BT 模式建设项目合作协议》 ,约定由被告容义公司以 BT 模式 为瓮安县人民政府建设瓮安县全民健身活动中心、瓮安县 新闻中心大楼、瓮水长歌歌剧院、贵州小春虫博物馆、猴 场会议陈列馆项目,瓮安县人民政府委托第三人旅游公司 履行其合同权利义务,合同还约定了容义公司垫付工程款 及还款,工程质量、结算等内容。 被告容义公司与签订协议后,将工程发包给原告黄永 鹏、骆勇、尹绍辉建设,骆勇负责猴场陈列馆前期的场平 和主体建设,尹绍辉负责全面健身活动中心场平工作,黄 永鹏负责总体协议及项目部的具体施工,容义公司委托曾 刚作为全民健身活动中心捆绑项目的现场总负责人。原告 黄永鹏于 2012 年 11 月与案外人邓金阳签订《土石方工程 施工合同书》 ,约定将全民健身活动中心土石方开挖工程、 回填工程发包给邓金阳,邓金阳向第三人旅游公司交纳 400 万元保证金,第三人旅游公司向被告容义公司出具了收取 保证金的手续,后因原告黄永鹏与邓金阳为合同发生争议 向本院起诉,经本院审理, 《土石方工程施工合同书》被本

院依法判决确认为无效合同,第三人旅游公司代黄永鹏及 容义公司退还邓金阳保证金 400 万元。2013 年 7 月 23 日, 容义公司法定代表人游凤丽(甲方)与黄永鹏(乙方)签 订《协议》 ,协议主要内容有: 1 、乙方黄永鹏负责实施新 闻中心大楼、猴场陈列馆、全民健身活动中心场平工程; 2、 乙方向甲方交纳工程总价 3%的管理费,甲方收取的管理费 不含税费。乙方向甲方交纳履约保证金 500 万元,项目开 工正常后,甲方分期退回保证金;3、工程竣工验收合格并 交付使用,经审计部门确定后,上浮 6%计算支付乙方垫资 的工程款,垫资工程款分两期付清,审计完成后 15 日内支 付工程的 50%,交付之日起满一年付清余款;4、协议为容 义公司认可乙方委托人负责;5、施工过程中产生的一切费 用由乙方承担,施工过程中借用公司技术员配合工作的费 用,如工资、办公费等由乙方承担;未尽事宜,双方另行 协商签订补充协议。2013 年 8 月 25 日,第三人旅游公司与 被告容义公司签订《瓮安县全民健身活动中心捆绑项目补 充协议》 ,对 BT 协议项目修建规模进行了修改。合同履行 过程中,第三人旅游公司支付全民健身活动中心体育馆场 平工程款 400 万元,支付猴场陈列馆工程款及代付工人工 资、材料款共计 330 万元,代交建安营业税合计 415107.67 元, 2015 年 8 月 24 日第三人以被告名义用工程款缴税 242045.29 元,以上合计 657152.96 元。

2014 年 1 月 7 日,第三人旅游公司与容义公司签订 《解除合作协议合同书》 ,约定解除《瓮安县全民健身活动 中心捆绑项目 BT 模式建设项目合作协议》及补充协议,对 容义公司已建的猴场陈列馆、全民健身活动中心体育馆场 平工程进行审计。2014 年 5 月 20 日,第三人旅游公司委托 贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司对 “ 瓮安陈列馆 及全民建设活动中心体育馆项目 ” 进行审核并出具了《审 核编制报告》 ,审核金额为 12102264.54 元。2014 年 6 月 5 日,瓮安县审计局以瓮审基函字(2014)72 号文件确认工 程审计金额 12102264.54 元,经瓮安县文体广电局请示县 人民政府同意后,确定其他项目工程直接补偿费 892492.8 元,本案各方当事人对审计结果及补偿费金额均无异议。 但原被告对工程款的给付金额发生分歧,故第三人未向被 告或原告支付以上工程款及其他项目工程补偿款。第三人 旅游公司对该工程已通过重新招投标后继续进行建设。 原审原告黄永鹏、骆勇、尹绍辉一审诉称:2012 年 5 月 13 日,被告与瓮安县人民政府签订《瓮安县全民健身活 动中心捆绑项目 BT 模式建设项目合作协议》后,原告黄永 鹏与被告又于 2013 年 7 月 23 日签订了《协议》 ,将该项目 发包给原告。三原告按照协议约定履行了修建工程的义务, 经瓮安县审计局审计,工程总价款 12102264.54 元,按照 协议约定,原告应得 363067.92 元( 12102264.54×3% ) ,

减出被告已支付的 730 万元,还应支付原告 5694784.34 元, 以及文体五馆建设的补偿费 892492.80 元。原告多次向被 告及第三人追索未果,诉至法院,诉讼请求:判令被告、 第三人立即支付三原告工程款 5694787.34 元及文体五馆项 目审计外补偿费 892492.80 元;诉讼费由被告承担。 原审被告容义公司一审辩称:第一、原告不属于工程 的实际施工人,容义公司认可审计局的审计结果,但审计 结果与原告无关;第二、原告只是容义公司下属的一个劳 动班组,只能就具体的施工量向容义公司进行结算,且原 告也未按照《协议》履行相关合同义务;第三、按照《协 议》的约定,容义公司在工程竣工后一年内未支付原告工 程款,原告才有权向法院提起诉讼。工程由两部分组成, 北部新城和猴场陈列馆,其中尹绍辉负责北部新城,骆勇 负责猴场陈列馆,并没有黄永鹏的实际施工,被告与第三 人的结算是根据尹绍辉和骆勇的工程结算的,我公司认为 原告黄永鹏的主张不成立,尹绍辉和骆勇的工程并未与被 告公司结算,请求驳回原告的诉讼请求。 原审第三人旅游公司一审述称:第一、瓮安县人民政 府将猴场陈列馆等工程以 BT 模式发包给容义公司,并委托 旅游公司为委托人履行瓮安县人民政府一方的权利义务, 合同的主体是旅游公司与容义公司,旅游公司与原告没有 任何关系;第二、容义公司在工地上有尹绍辉、骆勇两个

施工班组,在施工过程中,因被告方施工进度和资金周转 问题,旅游公司已经与容义公司解除了合同,被告实际施 工工程只有猴场陈列馆和体育馆场平工程,第三人已委托 审计机构对已建工程量进行了审计,施工现场进行了清场; 第三、旅游公司已经代为支付了一些工程款,即使旅游公 司要向原告支付工程款,也要通过容义公司认可。 一审法院认为:本案争议的焦点是:1、原被告双方签 订的《协议》是否有效;2、整个工程是否有被告做的部分 工程;3、第三人未付的工程款和项目补偿款应支付给原告 还是被告。当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法 规。本案第三人旅游公司作为瓮安县人民政府的委托人与 被告容义公司签订《瓮安县全民健身活动中心捆绑项目 BT 模式建设项目合作协议》及补充协议,约定由被告容义公 司作为投资合作方垫资代建猴场陈列馆等建设项目,不违 反法律法规的禁止性规定,应当予以确认。首先,关于原 被告签订的《协议》效力的问题。被告容义公司法定代表 人游凤丽将 BT 建设项目工程施工的主要权利义务违法转包 给原告黄永鹏,并与原告黄永鹏签订《协议》系双方真实 意思表示,被告容义公司未提出异议。被告容义公司提交 的民事判决书、被告和第三人认可的实际施工事实、原告 黄永鹏出具给容义公司工程借款借条,以及尹绍辉和骆勇 的陈述能够证实《协议》已由原告分别与尹绍辉、骆勇实

际履行。 《协议》实质是一份建设工程施工合同,但原告和 实际施工队均不具备建设工程施工资质,原被告的转包行 为违反了建筑法的规定,根据《中华人民共和国合同法》 第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,该《协议》 为无效合同。其次,整个工程是否有被告所做部分工程。 经庭审查明,工程建设开始后,原告黄永鹏以被告容义公 司项目部名义进驻工地进行施工,建设办公板房并购置办 公用品等,容义公司仅委托公司曾刚进驻现场管理,未提 供证据证明被告容义公司实际上具体组织施工的事实及垫 资建设的事实客观存在,因此,根据《中华人民共和国民 事诉讼法》第六十四条之规定,对容义公司辩称其实际组 织施工的意见不予采信。第三,关于第三人未付的工程款 和项目补偿款应支付给原告还是被告的问题。本案《协议》 虽为无效的建设工程施工合同,但第三人旅游公司作为发 包方委托审计机构对已建工程进行了审计并确定已建工程 的应付工程款,被告容义公司对审计结果无异议,应视为 发包方对已建工程验收合格,又因容义公司是 BT 建设项目 的垫资合作方,并作为建设工程的直接承包人与原告方签 订具有建设工程施工合同性质的无效《协议》 ,根据《最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》第二条之规定,实际施工人要求被告容义公司

按照《协议》支付工程款有理,第三人未实际支付工程款 给被告容义公司,根据约定,第三人负有向容义公司给付 工程款的义务,而被告容义公司又负有向原告方给付的义 务,故原告行使代位权请求第三人直接给付工程款的要求, 符合《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定,予以 支持。关于应付工程款的总额问题。原、被告对工程审计 总额 12102264.54 元和项目外补偿费 892492.8 元无异议, 项目外补偿费虽未列入审计决算内容,但工程前期建设为 黄永鹏与尹绍辉、骆勇共同依据黄永鹏与容义公司的协议 实际组织施工,补偿费仍应计算在工程总价款内,故工程 总价确定为 12994757.34 元,根据最高人民法院《关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二 条之规定和《协议》约定,第三人应向原告支付工程款 12604914.62 元(12994757.34-12994757.34×3%) ,被告提 交的证据不能完全证实原告实际收到的工程款数额,但原 告方认可收到工程款 730 万元,予以确认,扣减原告认可 的已收到工程款 730 万元和第三人已交纳的税款 657152.96 元,第三人还应支付原告方工程款 4647761.66 元。综上所 述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十 三条、第二百六十九条, 《中华人民共和国民法通则》第三 十四条, 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定,判决:

一、限第三人瓮安县文化旅游发展有限责任公司于本判决 生效之日起十五日内给付原告黄永鹏、骆勇、尹绍辉工程 款四百六十四万七千七百六十一元六角六分;二、驳回原 告黄永鹏、尹绍辉、骆勇的其余诉讼请求。本判决发生法 律效力后,如第三人瓮安县文化旅游发展有限责任公司在 本判决指定的期限内未履行给付义务,还应根据《中华人 民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院 《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律 若干问题的解释》第一条之规定,向原告按中国人民银行 公布的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费 57910 元,原告已预付,由被告遵义市容义房 地产开发有限公司负担 43982 元,三原告负担 13928 元。 一审判决宣判后,容义公司不服,向本院提起上诉, 请求撤销原判,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要 上诉理由为:一、一审未审查被上诉人开始施工时间和工 程内容是错误的。上诉人与发包方于 2012 年 5 月 13 日签 订本案涉案 BT 项目合作协议后,随即开始组织施工,而被 上诉人直至 2013 年 7 月 23 日才与上诉人公司法定代表人 签订协议,才开始按协议施工。因此 2012 年 5 月至 2013 年 7 月 23 日前的施工并非被上诉人所实施,一审完全根据 被上诉人的陈述,认定所有项目均为被上诉人实施,并将 举证责任分配给上诉人,不仅认定事实错误,也违反证据

规则的举证规定。二、在被上诉人主张结算意见不成立的 情况下,一审未对该问题进行审查,回避应当作为本案争 议焦点的认定也是错误的。首先,上诉人与第三人旅游公 司之间的结算依据是贵州省建筑工程 04 计价定额及人工材 料调差,而被上诉人黄永鹏与上诉人之间的结算依据为贵 州省工程 04 预算定额,而贵州鹏业工程建设咨询事务有限 责任公司对相关结算价款的审核报告,也仅以上诉人与第 三人之间的结算依据作为计价根据,与上诉人和被上诉人 黄永鹏约定的依据不符,因此不能以上诉人与第三人之间 的结算认定本案争议的工程价款;其次,上诉人认可的实 际施工人是骆勇和尹绍辉,并非黄永鹏,至于他们之间是 何种关系,也仅是其内部约定,不能对抗第三人。因此实 际施工人应当认定为北部新城是尹绍辉,猴场陈列馆是骆 勇。三、一审适用合同法关于代位权的规定处理本案,属 于适用法律错误。三被上诉人依据黄永鹏与上诉人法定代 表人签订的《协议》主张权利,但上诉人认为该协议属无 效,根据司法解释的规定,参照协议约定支付工程价款的 前提是工程竣工验收合格,但被上诉人与被上诉人并未就 其所完成的工程参照约定的价款进行结算,其主张不符合 规定,理应驳回。另外,在被上诉人并未主张代位支付工 程款的情况下,一审认定由第三人直接向被上诉人支付, 违反法定程序。四、一审认定建设项目审计外补偿费且未

扣除上诉人缴纳的税款也是错误的。因协议无效且被上诉 人未主张上诉人给其造成损失,因此被上诉人主张审计外 补偿费无依据。一审中,上诉人请求对第三人支付的款项 进行对账,但一审却以第三人和被上诉人认可的已付工程 款 730 万元作为依据,亦应纠正。 被上诉人黄永鹏二审辩称:一审认定事实清楚,适用法 律正确,应予维持。首先,上诉人主张其取得代建资格后 组织了施工,因此一审将该举证责任分配给上诉人承担并 无不当。在上诉人无证据证实所称工程系其自建或其他单 位建设完工的证据,实际上,其所称工程已完工,在被上 诉人尹绍辉、黄永鹏、骆勇提供了相应证据的情况下,一 审认定工程为三被上诉人承建是正确的。其次,上诉人与 被上诉人有明确的《协议》约定,因此上诉人的主张也不 成立。一审以瓮安县审计局以瓮审基函(2014)72 号文件 确认审计金额与《审核编制报告》一致而认定相应的工程 结算价款也是正确的。第三,上诉人主张被上诉人黄永鹏 未参加施工和投资是错误的,上诉人与发包方订立 BT 项目 合同后,其并未组织施工,而是将工程转包给被上诉人黄 永鹏,其中全民健身活动中心土石方开挖及回填工程都是 黄永鹏分包给案外人邓金阳。因此上诉人的此项主张无事 实依据。另外,一审判令发包方向实际施工方支付工程款 既减少诉累,又化解纠纷,该判决并无不当。

被上诉人骆勇、尹绍辉二审未答辩。 原审第三人旅游公司二审未陈述意见。 经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。 二审中,被上诉人黄永鹏、骆勇、尹绍辉向本院提出 财产保全申请,请求对旅游公司账户资金 4647761.66 元采 取保全措施。本院已依法裁定并通知旅游公司协助执行, 暂停支付上述金额的案件工程款。 本院认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施 工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 “ 建设工程 施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二 条第(五)项的规定,认定无效: (一)承包人未取得建筑 施工企业资质或者超越资质等级的; ······” 的规 定,一审认定上诉人与没有建筑资质的自然人订立建设工 程施工协议为无效合同正确,本院予以确认。 针对上诉人的上诉主张,本案二审争议的问题主要有 三,一是如何认定《协议》所涉及的工程价款;二是上诉 人自己是否组织施工;三是应否由业主单位向实际施工人 支付工程款。关于第一个争议的问题,根据相关司法解释 的规定,双方合同虽为无效合同,但如经验收合格的,可 参照合同计算工程款。本案中,实际施工人退场后,其施 工的工程量经各方清算认定,工程价款经审计部门审计, 足以认定。因此一审对此认定并无不当,上诉人虽主张其

与建设单位订立合同的合同价与其另与被上诉人黄永鹏订 立协议的价款不同,但对工程价款的认定,是以审计部门 的确认审计金额计价,因此其此项主张不成立;关于第二 个争议的问题,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民 共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 “ 当事人对自己提 出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据 的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。 在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明 其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的 后果 ” 的规定,上诉人主张其组织施工,但应当提供证据 予以证实。由于其举证不能,理应承担对其不利的法律后 果。故对上诉人关于其自行组织施工的主张,因无证据证 实,本院亦不予支持;关于第三个争议的问题,根据《中 华人民共和国合同法》第七十三条第一款 “ 因债务人怠于 行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人 民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债 权专属于债务人自身的除外 ” 的规定,一审中,被上诉人 黄永鹏在庭审中明确提出行使代位权,要求旅游公司向其 支付工程款,一审据此认定该项权利并无不当。另外,鉴 于各方当事人对工程价款的审计金额无争议,一审以各方 认可的金额作为定案依据亦无不当,本院一并予以维持。 综上,上诉人的上诉理由不充分,对其上诉主张,本

院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百 七十条第一款第(一)项的规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费 43982 元,诉讼保全费 5000 元,共计 48982 元,由上诉人遵义市容义房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘国红 王开恒 万 青

代理审判员 代理审判员

二〇一六年四月十八日 书 记 员 李 震


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