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我国征地拆迁制度及实践工作中的问题研究——以浦东新区为例_图文

复旦大学 硕士学位论文 我国征地拆迁制度及实践工作中的问题研究——以浦东新区为 例 姓名:何建敏 申请学位级别:硕士 专业:公共管理 指导教师:洪涛 20071018

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作者签名:继导师签名:Z虹


同期:

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摘要

作为社会主义国家,我国在土地房屋所有权制度上,实行土地公有、房屋私 有的特殊制度:在土地所有权制度上,实行城市土地国家所有、农村土地农民集

体所有的二元制度。我国正处于快速城市化的历史阶段,在城市向农村扩张的过

程中需要对集体土地和农民房屋进{骸量的征地和动拆迁,在城市内部改造过程
中也需要对居民房屋进行动拆迁。随着城市化进程的不断推进,在我国的土地征 收和房屋拆迁中社会矛盾日益突出和激化。土地征收和房屋拆迁制度的改革完善 日益成为社会各界关注的焦点。 针对我国土地征收和房屋拆迁制度和实际工作中普遍存在的问题,如何在城 市化进程中能够充分实现在土地征收、房屋拆迁补偿安置的公平、公正、合理、

合法,是关系到我国经济建设的可持续发展和社会的和谐稳定的关键。本文主要 通过简要梳理土地征收的主要理论观点,从土地征收制度的国际比较入手,思考 我国土地征收和房屋拆迁制度存在的主要问题,结合上海浦东开发建设在征地拆 迁实际工作中的经验和阀题,在案例和数据分析基础上,研究我国土地征收和房
屋拆迁制度问题的根源和矛盾所在,提出了推进土地征收和房屋拆迁制度改革完 善的对策和建议。

关键词:土地征收

房屋拆迁

制度改革

实践问题

中图分类号:D922.39

引言

随着我国城市化进程的快速推进,土地资源作为城市各项建设的载体和基本 条件,征地动拆迁日益成为城市建设与发展最为关键的要素,征地动拆迁过程中

所产生的实际问题和社会矛盾也成为了不可回避的现阶段焦点矛盾。由于现行的 征地拆迁制度沿袭了计划经济思维和政府权力缺乏制约的管理体制,而同时随着 市场经济观念和公民法制意识和平等保护公权与私权意识的提高,在我国土地征
收征用和居民动拆迁中所积累的问题、产生的矛盾日趋激化。我国自改革开放以

来,随着经济社会的不平衡快速发展,已经积累了大量的深层次矛盾,构建和谐
社会和法制社会的迫切需要.决定了必须要对我国征地拆迁制度和实际工作中问

题进行制度反思和问题根源的深入研究。
在这一背景下,近年来我国在加强土地征收征用管理和完善房屋动拆迁管理

方面已经进行了一系列的制度改进,各地方政府在实际工作中也相应采取了一些 具体措施。但由于制度的缺陷和参与各方权益的博弈,在城市化过程中土地房屋
的被征收拆迁人仍然处于弱势地位,未能得到应有的法律保护和合法权益,征地 动迁矛盾愈发突出。由于笔者从事长期从事浦东开发建设中土地管理、居民动拆

迁方面的工作,对实际工作中的矛盾和问题有着一定的调查研究,对于如何更好
维护社会公平和效率、完善征地动拆迁制度这一问题一直较为关注。

回顾我国征地动拆迁制度,由于社会主义公有制,实现的是土地所有权和使 用权分离、房屋所有权与土地所有权分离、以及城市土地国有与农村土地集体所 有的土地二元公有制度,长期以来,形成了城市用地由国家高度垄断并强制征用 农村土地、土地征收和房屋拆迁分离的特殊制度,国家强制定价、计划补偿安置、
强制力广泛适用的思维贯穿各个制度环节,同时也成为了矛盾的根源。

与国际制度明显区别的是,我国目前实行的是国家征用集体土地制度和城市 房屋拆迁制度两套体系,而我国现有的研究,往往也是对我国集体土地征地制度、 或者城市房屋拆迁制度分别独立进行研究,笔者结合在土地管理和房屋动拆迁管 理两方面的实践工作优势,力求突破以前学术界研究的局限性,试图通过土地征
收和房屋拆迁的合并研究,找到问题关联和矛盾的根源。因此,本文主要从土地 征收传统理论和国际制度比较出发,研究我国的土地征收和房屋拆迁的制度问 题,并特别对具有代表性的浦东开发建设的征地动拆迁实践工作存在的问题进行

总结研究,最后结合理论研究和实证研究提出了改革和完善我国征地拆迁制度的
政策建议。

的土地征收法。其特征有:1、征收客体仅限于所有权和他物权,也就是说,征 收的对象是有体物包括动产和不动产在内;2、征收是通过行政机关的行政处分 实现。因此,公益征收便位于行政法体系内,是典型的”行政征收”制度;3、征
收是基于公共利益,要求必须有一个公共事业或是公用事业单位存在(如自来水 厂、电厂、政府机构及学校等等)。亦即必须该事业单位有需要被征收之标的物

时,方可认为有充足的公益需求;4、对损失实行全额赔偿,并且补偿的范围不 仅包括被征物的损失,亦包括其他因征收而引起的损失。古典征收理论是希望国 家及其他行政机关,尽可能地不侵犯作为人基本权利的财产权,它是以保障私有 财产绝对不可侵犯理念为出发点,从而抑制公权力对私有财产权利的侵犯。 扩张的征收理论在立法上的体现始于20世纪初颁布的魏玛宪法。其特征有:
1、征收客体扩充到任何有财产价值的私权利,即除土地或动产,还扩及具有财

产价值之权利,如著作权等:2、征收可由行政征收或直接以法律规定征收;3、 征收不再以一个特定存在的公用事业公共福利为限,还包括有利子一般之公共利 益:4、征收不以所有权转移至国家或其他权利主体为必要,对于财产权的限制 如土地使用权的限制或对建筑物外形交更之禁止,也属于公共征收的类型;5、 对损失适当补偿。同时规定征收的争讼由普通法院审理判决,适当一般解释为按 市价补偿。扩张征收理论是以私有财产负有社会义务性为出发点,认为所有权及 财产权就为公共福利之需要而由法律限制。现代国家较普遍采用扩张的征收理论
来指导征收制度立法。 (二)我国学术界对于征收的理解 我国《宪法》第10条第3款规定“国家为公共利益的需要,可以依照法律规 定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”。 在行政法学界,姜明安教授认为:“征收通常是所有权的移转,相应财产由

相对人转为国家所有”。”1杨解君教授认为:“行政征收是指为了公共利益之目
的,行政主体按照法律规定取得行政相对人财产的单方行为,这里的财产既包括 不动产,又包括动产。”¨1

在民法学界,作为物权法草案起草人之一的梁慧星教授认为:“所谓征收,
指政府以行政命令的方式取得自然人和法人的财产权的行为。在中国,征收的对 象常常包括所有权和所有权以外的其他物权(如土地使用权)”。嘲王利明教授在 《中国物权法草案建议稿及说明》认为:“征收,是指国家为了公共目的而强制

地取得自然人和法人的财产或财产权利的行为。征收直接表现为对民事主体财产
权的剥夺。””’



第二节土地征收制度的国际比较

一、土地征收的法律理解

土地征收制度的基础是国家运用强制力对私人财产权的正当剥夺。由于土地 房屋所有权是物权的核心所在,土地房屋征收自然便成为公域力量介入私域的突
出点,也是国家利益与私人利益都关注的焦点。在现代社会,因公共利益,各国 依照宪法和法律的规定征收私人财产已很普遍。

土地征收在美国法学上被称为“最高土地权”的行使,在英国法律中被称为 “强制收买”,在法国、德国的法律中被称为“土地征收”,在日本的法律中被 称为“土地收用”或“土地收买”,在我国香港特别行政区被称为“官地回 收”。现代的土地征收制度也都是在“正当性”原则所导引之下展开的,其核心
就是对土地征收的一种限制,以保护私人的权利。

比较国际上不同国家关于有偿征收的法律规定,基本上都规定了土地征收
的三个要件:1)公共利益或公共使用,2)公平的补偿;3)公正的法律程序;

同时各国通常都规定了土地征收纠纷的司法解决机制。通过司法程序达到土 地征收与房屋拆迁的动态平衡,能使政府在启动征地特权时更加谨慎。司法保障 制度既对被征收人的权益进行了保护,又确保了被征收人在败诉的情况下对政府
的征地作出迅速合理的让步。

二、土地征收的公共利益界定 各国都以公共利益为目的作为土地征收的唯一正当理由。土地作为稀缺的、 不可再生的资源,其中的公共利益和个人利益必然难以同时实现,发生冲突不可

避免。土地权利中的个人利益应服从于公共利益,进而实现土地权利的社会性、
整体性。 (一)公共利益的理论理解

作为一个在法学、政治学、经济学以及社会学等领域中被广泛使用的术语, “公共利益”迄今仍尚未有一个明确的、权威的定义。一般认为公共利益是指在 特定社会条件下,能够满足作为不特定共同体的人类的生存、享受、发展的共同
需要等公共需要的各种资源和条件的总合,它应该同时具备必要而不可缺少性、 非营利性和共同福利性。

公共利益是以衽会价值观的现存体系而定的,公共利益的实质性内容与社会 变革与发展紧密相关,其“最特别之处,在于其概念内容的不确定性”。”1这种
内容不确定性表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两方面。首

先,利益是通过价值判断而形成的概念,含有不确定性。其次,利益的形成及利 益价值的认定,由一定社会中的政治、经济、文化的客观事实所决定,必然随着 社会的发展和国情的变化而有所变化。因此,对公共利益的理解具有不确定性和
发展性。 德国行政法学家毛雷尔就认为,“公共利益并非恒定,而是随着时代的发展 而演变,并且在其所处的时代中充满冲突。尤其在当今国家事务多元化的时代,

关于什么是公共利益,以及发生翻益冲突时如何选择重点,总是疑问丛生。”蛳
由于公共利益“既极具抽象性,又是一种正面价值评断的概念,因此必须以一个 变迁中之社会(eine
wandelnde

Gesellschaft)中的政治、经济、社会及文化

等因素及事实,作为考量该价值的内容。”。1
(二)土地征收中公共利益的法律界定模式

“公共利益”是一个抽象含糊,难以明确的概念,因而实践中极易导致权力
的滥用。为了防止政府滥用职权,各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有

公共利益的用途,并通过立法加以细化。 在立法模式上各国采取了列举式和概括式两类不同的做法。 一种是概括式。在与土地征收有关的法律中对究竟哪些属于社会公共利益的 范围没有明确限定,但可以通过其它法律保障制度对私人土地或财产给予充分保
护,规定“只有出于公共利益方可动用土地征用权”,如德国、美国、澳大利亚、

加拿大等。如澳大利亚征收法规定,“‘公共目的’是指议会有权力制定法律来
限定的用途。”

另一种是列举式。主要是在与土地征用有关的法律中,用列举法详尽地列出 可以启动土地征收权的公共(公益)事业,如采用这种方式的有日本、韩国、我
国香港、台湾地区等。 如韩国《土地征用法》第2条规定:公益事业需要土地,而将该土地用于公 用事业又是恰当时,可以根据本法的规定予以征用或使用。所谓公益事业是指(1) 有关国防、军事建设事业;(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、煤 气、广播、气象观测、航空等建设事业:(3)国家或地方公共团体设立的办公场

所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业;(4)国家或地方公共团体指派的建 设者:由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业;(5)其他根据法律可以征
用或使用土地的事业。 我国台湾地区《土地法》第208条规定:“国家因公用事业之需要,得依本

法之规定,征收私有土地。但征收之范围,应以其事业必需者限。一、国防设备;
二、交通事业;三、公共事业;四、水利事业;五、公共卫生;六、政府机关、 地方自治组织机关及其公共建筑:七、教育学术及慈善事业:八、国营事业;九、



其他由政府兴办以公共利益为目的的事业。”

此外,在一些正在推进土地改革的国家,土地改革也是征收权行使的主要公
共目的。例如巴西于1964年颁布了《土地法》,政府可根据法律要求征收荒芜土 地,然后有偿分配给无地少地的农民耕种,于1985年10月又制定了全国土地改革

计划,在1986—1989年期间将征收43万平方公里大庄园主的土地,有偿分配给140 万无地少地的农民,以提高荒芜土地的利用率。“” 排除立法模式的差异,多数国家规定的主要“公共利益”通常包括交通建
设、公共建筑、军用目的、土地改革、公共辅助设施、公园、花园、体育设施和 墓地的建设等领域。””

(三)公共利益的决策机制与主要识别角度 公共利益的内容的不确定性恰好说明了公共利益相关法律程序与决策机制
的重要性。

在土地征收实践中,各类项目各有其特点,特别是概括式的立法模式中,很 难在法律中得到对应界定或予以穷尽。各国除在立法上规定了公共利益的内容, 同时,为了确保公共利益的目的性条件的正确使用,又在程序上作出规定。政府 在作出土地征收的决定之前,必需对土地征收的公共利益性进行公众听证程序。 在公共利益性进行公众听证的决策机制中,主要围绕公共使用的角度、从 公共利益的用途效果角度、从土地征收目的的角度来予以识别。 l、公共使用的角度 通过公共使用主体来确定公共利益是大多数国家最初的做法。受古典征收理
论的影响,最初征收和征用的目的性条件往往限定为“公共目的”“公共使用” 或“公共需要”。主要将其解释为代表公共利益的主体的使用。

一般说来,公共使用主体包括两类:第一类为公众,即全体社会成员或不
确定的社会成员。如对于公共道路、体育设施、文化场所、风景名胜区、公共卫 生设施、公共教育机构、能源水利设施等一般为社会上不确定成员直接使用;第 二类为代表公共利益的主体,主要指国家机构或职能部门,如政府建筑物、国防

设施。对于这些事业,世界各国都认为符合社会公共利益,因其为任何一国家都
存在的,并经社会广泛承认的,独立于一国现时政策之外的社会利益,同时这一

类利益内容很容易为公众所辨别和理解,故称为绝对公共利益。
2、

公共利益的用途效果角度

随着社会的发展,古典征收理论向扩张的征收理论过渡。如美国宪法修正案
第5条将公用征收的目的明确限定为“公共使用(Public Use),随着公共需要

的不断拓展,法院为了使政府免于受制于为了公共使用才可以行使征收权而不得
不对“Public Use”作扩展解释,解释为“Public Interest(公共利益)”、



通常都认定高出政府补偿价格的评估报告。 在我国香港地区,征地赔偿价一般是以土地收回当日的市场价格确定的,如

偿赔的可许律法在会府政,失损际实的主业偿赔以足不额金偿赔的算计述上果 外,另加一笔补偿费。赔的确定具体标准有:(1)收回土地时和房屋的

价值;(2)附属物的价值;(3)土地或建筑物脱离索赔人的其它土地造成的房屋损
。费迁搬理合)5(;额数的失损或坏损的成造迁搬)4(:额数的坏损或失

结总点特的法做行通上际国在度制偿补收征地土)三( 个这。据依照参要主为作格价场市以般一,看来法立区地和国各界世从、l
市场价值要通过规范的格评估体系公平确定,目是使被征地入的合法权益不

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的生活主要靠土地的收益,因此对于土地征收的补偿标准,除了按价格补偿外, 四、土地征收的程序还 。偿补济经的外额供提活生后今持维民农地失为虑考要

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第二章

我国的土地征收与房屋拆迁制度

第一节我国土地征收与房屋拆迁的概述

一、

我国土地房屋的产权制度

(一)土地权籍制度 我国实行土地所有权与土地使用权分离的法律制度。
1、土地所有权

1982年中华人民共和国宪法第lO条规定:城市的土地属于国家所有。农村和 城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和
自留地、自留山也属于集体所有。

根据中华人民共和国宪法,土地所有权的形式只有国家土地所有权和集体
土地所有权两种,私人(自然人和法人)不能享有土地所有权,而其他生产资料 则分属国家、集体和私人所有。 2、土地使用权

《土地管理法》第7条规定:

“国有土地可以依法确定给全民所有制单位或

者集体所有制单位使用,国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用。 使用土地的单位和个人,有保护、管理和合理使用土地的义务。”这就产生了私 人土地使用权,依照法律公民可以享有土地使用权。 土地的使用权是有年限规定的,集体土地的承包权为三十年至七十年。其中
耕地的承包期为三十年,草地的承包期为三十年至五十年,林地的承包期为三十

年至七十年。国有土地使用权根据用途不同为四十年至七十年。
(二)房屋产权制度

房屋所有权实行与土地所有权分离的产权制度。农民在集体所有的宅基地上
建造的住房为农民私有产权,居民购买的产权房的房屋产权也为永久私有产权。

根据2007年lO月1日实施的《物权法》第一百四十九条“住宅建设用地使用权期
间届满的,自动续期。” (三)中国特色房地产权分离的非常态结构 我国的土地权籍制度产生了中国特色房地产权分离的非常态结构。目前存在 于我国最多的房地产权结构是房屋所有权与使用权,土地所有权与使用权,房屋 所有权及使用权与土地所有权及使用权相分离。””这种房地产权分离的产权结构

虽非中国之独有,但其复杂性和对社会经济秩序的负面影响绝对是具有中国特色
的。 中国特色的房地产权分离的结构在城市表现有下列两种形式:

14

l、国有土地使用权+私人房屋所有权的房屋产权结构形式。城市居民购买 的住宅即产权房基本上都是此类结构形式。

2、国有土地使用权+私人房屋使有权的房屋产权结构形式。城市居民单位
分配公房或承租的福利房既是此类结构形式。 中国特色的房地产权分离的结构在农村其表现有下列三种形式。 1、集体土地使用权+私人房屋所有权的房屋产权结构形式。农村房屋大多 数是由房屋所有权人所建,而依现行规定土地集体所有,只要非村民集体即农民 私人建房就出现这一产权结构形式即土地使用权+房屋所有权。 2、集体土地使用权+私人房屋使用权的房屋产权结构形式。在农村出现土

地使用权+房屋使用权的房地产权结构形式,主要是农民私人所建的农村房屋所 有权人将房屋租赁或卖给他人使用,由于无法办理房屋产权登记,实际只得到了 房屋使用权。这种情况中城市居民购买农民私房的现象较为常见。 3、集体土地所有权+私人房屋使用权的房屋产权结构形式。随着城市房地 产的发展,郊区农村出现了农村集体组织将农村集体建设用地建成住宅后出售给
城市居民的普遍经济现象。即所谓的“小产权房”。在我国关于集体建设用地直

接上市流转的法律规定未出台前,此类小产权房实际得到也只有房屋的使用权。

二、

我国土地征收与房屋拆迁的概念

在行政法上,行政主体强制取得相对人的不动产并对该不动产予以处置的行

为称之为征收,由于不动产的核心是土地及房屋,因此,对土地及房屋的征收即
构成征收的重点。 在实行土地私有制的国家,由于房屋是附着于土地的,因此,对土地的征收

相应包括了附着于该土地之上的所有房屋的征收,因此,这些国家一般都没有独
立于土地征收之外的房屋征收制度。

在我国,由于实行土地的公有制,城市的土地属于国家所有,当国家因建设 需要从相对人的手中收回某一地块时,我国法律上将国家的这一行为称之为“收
回国有土地的使用权”;而城市郊区和农村的土地属于集体所有,当国家为了公 共利益的需要而改变集体所有的土地的权属时,我国法律上称之为“集体土地征 收为国有土地”。

房屋拆迁实际上是国家针对相对人房屋的一种强制征收行为。由于附着于土
地的房屋大多是私有的,因此,当国家需要收回国有土地的使用权或对集体所有 的土地实行征收时就遇到了如何处理附属于该土地之上的房屋的问题,为了解决 这一问题,我国建立了独立于土地征收制度的房屋拆迁制度。

第二节我国土地征收制度

行政机关对集体土地的征收征用权的依据是我国《宪法》第10条与《土地

管理法》第2条。按照这两条的规定,国家出于公共利益的需要可以对集体土地
实行征收或征用。

~、我国土地征收制度的沿革

我国公有制下有关土地征收补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘 宁边区地权条例》规定,“由于建筑国防工事,兴修交通道路,进行改良市政工
作以及举办其他以公共利益为目的而经边区政府批准的事业,政府租用、征用或 以其土地交换任何人民或团体所有的土地。”

在新中国的土地法规中,

1950年11月,中央人民政府政务院公布《城市郊

区土地改革条例》,第14条明确规定:

“国家为市政建设或其他需要征用私人所

有的农业土地时,须给予适当代价,或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土 地的农民亦给予适当的安置,其他该项土地上的生产、投资(如凿井、植树等)
及其他损失,予以公平合理的补偿。”,这实际上确立了公平合理补偿的原则。 1953年11月,政务院颁布了《关于国家建设征用土地办法》,对补偿的程序 和范围作了具体的规定。第八条第一款规定“被征用土地的补偿费,在农村应由

当地人民政府会同用地单位、农民协会及土地原所有人(或原使用人)推出之代表 评议商定之。一般土地以最近三年至五年产量的总值为标准。特殊土地得酌情变 通处理之。如另有耕地可以调剂,亦须发给被调剂土地的农民以迁移补助费。” 第二款规定;“对被征用土地上的房屋、水井、树木等附着物及种植的农作物,
均应根据当地人民政府、用地单位、农民协会及土地原所有人或原使用人会同勘 定之现状,按公平合理的代价予以补偿。” 1982年2月,国务院公布《国家建设征用土地条例》,分别就城镇建房用地和

国家建设用地中的征用征收标准、补偿条件和补偿额度等孙偿闯题作了具体规
定。 1986年6月25日通过的《土地管理法》第二十七条规定:“国家建设征用土 地,由用地单位支付土地补偿费。” 2001年国土资源部发布了《征用土地公告办法》对征收土地的具体补偿程序

作了较为完善的规定。
2004年3月14日;十届全国人大二次会议通过了宪法修正案,第一次在宪法 中明确提出了私有财产权和补偿的概念。第十三条第三款修改为:“国家为了公

共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”



2004年10月,国务院发布了国发(2004)28号文即《国务院关于深化改革严 格土地管理的决定》,明确规定要完善征地补偿办法,妥善安置披征地农民,健 全征地程序,加强对征地实施过程监管。 2004年11月,国土资源部发布了《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》, 明确要因地制宜确定征地补偿标准,保障被征地农民长远生计。

二、我国土地征收的补偿制度

在国外,政府征地需要向土地所有权人支付相当于土地市场价的征地补偿 金。而在我国,政府征用集体土地时所支付的补偿金却与土地的市场价相去甚远。 “”无论从征地条件还是从征地对价的角度看,在我国,行政机关的征地权都属于 对集体财产的过度控制。 根据我国《土地管理法》的有关规定,对土地征收实行是按照土地原用途进 行补偿,这显然不属于全额补偿,甚至也不属于相当补偿:因为其并没有考虑土
地的市场价格,更没有考虑土地发展权的价格。 国务院于2004年10月发布了国发【2004)28号文即《国务院关于深化改革严 格土地管理的决定》和国土资源部于2004年U月发布的《关于完善征地补偿安置 制度的指导意见》,就补偿标准而言,虽然也规定了要保证被征地农民原有生活

水平不降低的原则,以及制订区片综合地价应考虑地类、产值、土地区位、农用 地等级、人均耕地数量、土地供求关系、当地经济发展水平和城镇居民最低生活 保障水平等相当于市场因素的情形,但是市场价值通过何种规范的价格评估体系
进行认定等都没有明确, 我国土地征收的补偿制度目前仍是在计划经济观点下制定的国家定价体系。

我国计划经济传统观念认为,私人利益应当为国家利益和集体利益所牺牲。但在
市场经济条件下,征收补偿的利益衡量,应不仅仅是政府的经济利益(表现为征 收成本),还应衡量征收者(国家)与被征收人之间具体的利益关系。一方面,补

偿金额应遵循经济规律的要求并在国家国力(包括经济、环境等承受力)所能承受 的范围之内;另一方面,土地征收又不能使被征收人有明显不公平或被剥夺的感 觉,因此补偿下限应使被征收人的生活状况不低于征收前的水平,并随社会发展 有提高的趋势。

三、我国现行土地征收制度存在的主要问题
从新中国成立到现在。经过若干次法律修订,关于农村土地征收补偿制度的

规定,主要散见于宪法、土地管理法、土地管理法实施条例、征用土地公告办法、 国土资源听证办法、深化改革严格土地管理的决定、完善征地补偿安置制度的指

利。法定的征地补偿远远不足以解决被征地农民的长远生计。另外,征地补偿范 围没有覆盖土地上的他项权利如承包经营权等的补偿。农民集体土地转为建设用

地的过程,应当是农民分享城市化和工业化成果的过程,应当有利于缩小城乡差
距而不是扩大城乡差距,因此,应该考虑在对失地农民的征地补偿中解决土地增 值分配不合理的问题。 (三)、补偿收益主体不明确,补偿截留现象严重。我国的《宪法》等重要

法律都明确规定,中国农村的土地归农村集体成员共同所有,但到底谁是“集 体”,相关立法却没有明确指出。我国农村土地所有权模式可以概括为“三级所
有”,即1978年以前的“人民公社、管理大队、生产队所有”对应十一届三中全

会以后“乡或镇、村、村民小组”。法律在设定土地权属时,兼顾了这三者的地
位。《土地管理法》第10条规定:“农村集体所有的土地依法属于村农民集体所

有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以 上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民 小组经营、管理:己经属于乡(镇)农村集体所有的,由乡(镇)集体经济组织经营、 管理。”对所有权主体多级性和不确定性的规定,反而造成了集体土地所有权主
体的虚位。在土地未被征收时这种潜在的权属不清问题。般不太引人注意,但是

当面临补偿金的时候,潜在的侵害被征收入利益问题就充分暴露出来。征地实施 单位~般不直接面对农民个人,而是只面对村、乡两级,征地补偿费一般先经乡
(镇)政府,再经村委会,最后才到农户,征地补偿费在实际的分配过程中乡镇、 村截留多,农民实得少。 (四)、补偿方式单一,安置责任不明确。我国农村土地征收补偿方式只有

货币补偿和劳动力安置两种方式,此外土地管理法也没有明确规定哪个组织来负
责对失地农民的安置。只在国土资源部《关于加强征地管理工作的通知》这一部 门规章中规定了预留地和土地使用权入股补偿的方式。由于劳动用工制度发生了 很大的变化,因此许多地方均采取货币安置的方式。造成农民“失地即失业”的 普遍社会现象。

(五)、补偿程序不完善、欠缺司法救济。补偿过程中虽有公告和听证的规 定,但缺乏农民实际参与听证的保障渠道。法律规定征地补偿方案由市、县人民 政府土地行政主管部门会同有关部门制定,补偿方案制定后才公告告知农民,对 农民提出的意见只在确需修改的情况下才改动补偿方案,极大地限制了农民的参
与权。另外,发生纠纷后,法院往往以征地补偿案件不属于民事案件为由不予受 理,司法保护不能实现。

“1991年条例”),这是首次全面建立拆迁管理、拆迁补偿等一系列完整的拆迁 制度,也是首次规定了房屋拆迁的许可证制度。但该条例重在保障城市建设,在
被拆迁人利益的保护方面存在较大的缺陷。

随着城市房屋拆迁形势的发展和变化,人们对社会现象和法律原则的思考, 随着担保法、合同法等重要法律的颁布与实施,2001年6月6日国务院第40次常务
会议通过的(以下简称《2001年条例》)。 2001年11月1曰,修订后的《城市房屋拆迁管理条例》正式实施。该条例在 拆迁许可、拆迁公告、拆迁管理、拆迁补偿和安置、拆迁纠纷救济、违规罚则

等方面,有了很大程度的完善与进步。其一,《2001年条例》关注了对拆迁当事 人利益的保护。将“保护拆迁当事人利益”放置于“保障城市建设”之前。其二, 《2001年条例》确认了房屋所有权人应有的法律地位。将被拆迁人解释为“是指 被拆迁房屋的所有人”。而《1991年条例》将被拆除房屋及其附属物的所有人(包 括代管人、国家授权的国家房屋及其附属物的管理人)和被拆除房屋及其附属物
的使用人放在同一个法律主体位置上。 其三,强调了对基本法律规则的遵守。

1991年的立法在拆除设有抵押权的房屋时制定了有悖法律基本规则的内容,而在

2001年的立法中则规定“拆迁设有抵押权的房屋,依照国家有关担保的法律执
行。”

三、我国现行房屋拆迁的法律法规体系和管理体制 目前,我国房屋拆迁制度以2001年6月6日国务院第40次常务会议通过、6月 13日颁布的《城市房屋拆迂管理条例》(国务院令第305号)(以下简称《条例》) 为基础,包括各省、自治区、直辖市人大常委会或政府依据《条例》制定的关于 房屋拆迁的地方法规和地方行政规章,包括省、自治区政府所在地的市和国务院 批准的较大的市的人大常委会或政府依据《条例》制定的关于拆迁的地方法规和
地方规章。

为规范城市房屋拆迁估价行为,维护拆迂当事人的合法权益,根据《条例》 和《房地产估价规范》,国家建设部制定了《城市房屋拆迁估价指导意见》,自2004
年1月1日起施行。各地相应的修订了城市房屋拆迁估价规则,逐步推行市场化评


估,拆迁房屋评估额与市场交易价逐步接轨。 为规范城市房屋拆迁裁决行为,根据《条例》,建设部制定了《城市房屋拆

迁行政裁决工作规程》,并对行政强制拆迁工作作出了明确规定,该规程于2004
年3月1日起实行。

另外,我国的其他房地产法律法规的相关条文也对房屋拆迁制度产生重要影
响,如土地审批制度和土地使用年限等规定。

在行政管理体制方面,国务院和省级建设行政主管部门侧重于城市房屋拆迁 立法和宏观监督管理。各市县级人民政府设立相应的房屋拆迁管理机构,具体对
城市规划区内国有土地上需要补偿安置的房屋拆迁项目实施监督管理,主要负责

拆迁政策制定实施和完善、拆迁计划编制、建设项目拆迁许可、项目拆迁过程中
的监管、拆迁纠纷的行政调解和裁决、强制拆迁听证会的组织等。

四、

我国现行房屋拆迁制度的基本内容

(一)拆迁人与被拆迁人的界定

拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。被拆迁人是指被拆迁房屋的所有 人,不包括被拆迁房屋的使用人。
(二)房屋拆迁工作程序

房屋拆迁工作程序主要有以下内容:拆迁入提交规定的材料,提出房屋拆迁 申请;政府房屋拆迁管理部门审批发证、发布拆迁公告:拆迁入发布拆迁基地安 置政策口径;拆迁人确定拆迁具体实施单位,拆迁人组织被拆迁人通过投票方式 确定评估单位;评估单位按户实施评估并出具评估报告:拆迁具体实施单位与被 拆迁人洽谈并确定补偿安置方案;拆迁人与被拆迁入签订拆迁协议:现场实施拆
迁;监管安置资金或房源;补偿纠纷解决与遗留矛盾化解。 (三)房屋拆迁补偿与安置 房屋拆迁补偿方式由被拆迁人自行选择货币补偿或房屋产权调换。房屋拆迁 补偿标准基本原则是等价。货币补偿金额,按照被拆除房屋的区位、用途、建筑

面积等因素,以政府规定的房屋拆迁评估技术规范评估确定。产权调换由拆迁人 按被拆除房屋的评估价对被拆迁人进行补偿,再由被拆迁人按动迁基地公布的安 置价格购买拆迁人提供的产权调换房屋,被拆迁房屋的评估价与产权调换房屋的
安置价进行差价结算,多退少补。 (四)房屋拆迁纠纷的处理

达不成拆迁补偿安置协议的拆迁纠纷的处理方式,主要有行政裁决、行政复 议或依法起诉、强制拆迁。 达成拆迁补偿安置协议后,拆迁纠纷的处理方式。拆迁当事人之间没有达成
仲裁协议,按照《民法通则》、《合同法》的有关规定处理。达成仲裁协议,申请 仲裁。 (五)房屋拆迁的行政强制拆迁 《城市房屋拆迁管理条例》规定的城市房屋强制拆迁的方式有两种,即行政

强制拆迁和司法强制拆迁。由于行政强制拆迁有强大的行政权力支持,具有高效、
快捷的特点,因而在城市房屋强制拆迁中被广泛运用。而由于司法程序的复杂,

司法强制拆迁极少宴施淆慵笮弼攒倩。班譬蕴缠弛{};}墼銮嚣臻释节朱商;带釉积
第融甄;芤再;韶羁确黼拜孙羹括辆引娶掣而∥㈤耐巨j雕酮罨霸猁自己裁雨懿

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现行《条例》第十六条规定:当拆迁入与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议 的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决;第十七条规定:在裁决规定的搬
迁期限内未搬迁的,实施强制拆迁。

上述两条款,一是以行政裁决的形式强制干预了民事主体之间合同订立,代
替了民事法律关系中合同当事人对各自权利的意思表示:二是以行政法规对公民 私有财产所有权作出强制性处置。 因此,作为行政法规的《条例》其第十六条、第十七条之规定至少与国家基 本法律《合同法》和《民法通则》第四条、第七十五条以及《立法法》第八条的 相关规定相抵触。

(二)、现行房屋拆迁制度使国家征收的强制手段滥用于一般的民事财产关
系。

现行房屋拆迁制度没有将属国家征收范畴的公共利益拆迁与属民事关系的 商业性拆迁进行区分。国家的强制力被得以滥用并日趋严重。 同时在补偿费用和安置方式上目前两种模式的拆迁,都是执行同一标准,混 为一谈,使一些地方政府滥用“公共利益”征收手段、一些开发商借“依法拆
迁”和之名获得暴利,“合法”地侵害了被拆迁人的利益。 (三)、现行房屋拆迁制度对行政权利过分依赖,忽略司法程序 要想解决房屋征收和拆迁中的失序状态,从根本上保护公民的权利不受侵 害,仅靠行政命令显然是不够的。政府首先要认真明确立法理念,对现行的法律

法规进行修改与完善,尤其是并对个别明显与国家法规不符,严重侵害被拆迁人 利益的地方性法规和规章进行及时的清理与废止。使司法程序及时、有效地介入
这个社会矛盾空前聚集的领域。充分发挥司法维护社会公平正义的作用。

《2001年拆迁条例》的第十六条规定:“拆迁入与被拆迁人或者拆迁人、被 拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管 理部门裁决”“当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民
法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置 用房、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁的执行。” 根据条例,行政仲裁成为当事人无法绕开的一个法定程序。同时诉讼期间不

停止拆迁的执行的规定,即使选择了行政诉讼也无法改变被强制拆迁的命运。这 就造成一些被拆迁入宁愿选择非理性的行为,也不愿选择法律途径解决问题。这 种表面上公平但实质上隐含着巨大不公平的条款,有可能就是导致纠纷久拖不
决并引发社会矛盾激化的重要原因。 (四)、拆迁制度缺乏对弱势群体的司法援助机制 在土地征收和房屋拆迁的过程中,被拆迁方通常都是社会底层的群体代表。

屋所依附的国有土地所有权,这正是导致目前拆迁中双方缺少对等的谈判机制、 补偿标准偏低、拆迁程序不公正、被拆迁人的权利被漠视和被侵害、拆迁矛盾扩 大和激化的深层次原因。也就是说,土地征收与房屋拆迁分离的规定也是被拆迁 人权益难获有效保护的立法之源。

同时,由于在政府征收土地或收回国有土地后,±地使用权人在储备或受让 地块时已经发生了大量的资金投入,由于经济利益与资金时间成本的压力,必然 迫使土地使用权人即拆迁人不惜代价、不择手段地对被拆迁人实施拆迁。 也就是说,土地制度的设计使房屋拆迁矛盾的激化无法回避。

二、分离制度造成行政管理上的各自为政与政策体系的不匹配。

从行政管理角度,土地征收职能隶属于国土资源部,房屋拆迁职能隶属于 建设部。以上海浦东新区为例,从地方政府层面,土地征收由新区土地管理部门 审批管理,并具体有浦东新区征地事务管理署负责管理,房屋拆迁由新区房产管 理部门审批管理,具体由浦东新区房屋拆迁管理署负责管理。由于政府职能部门 中,无统一的土地房屋征收管理机构,土地征收工作与房屋拆迁工作无法实行同
步与统一管理。

同时,按照目前的行政法规,土地征收与房屋拆迁执行的是两套政策体系,
存在具体操作中的诸多不匹配。

三、分离制度造成土地与房屋权属纠纷中的司法难题

由于房屋拆迁是在拆迁人已经通过土地征收或收回国有土地使用权等途径 获得了土地使用权的基础上进行的,一旦司法宣告房屋拆迁许可决定违法。那么 拆迁入会因此陷入这样的境地:即已经取得了房屋下土地使用权的批准文件,但
己无法实施该项目建设,它只能以民事主体的身份通过与房屋所有权人协商将地

上的所有房屋全部买下然后再拆除,要么向政府交还土地取消该项目建设:对被 拆迁人来说,他们虽然保住了房屋,但房屋下的土地的使用权已经不属于他们, 除非他们针对土地征收或收回土地使用权的决定再提起行政诉讼。这种由于土地 所有权与房屋所有权的分离而引起的纠纷,司法如何解决目前尚无定论。
随着物权法的出台实施,我国新一轮土地征收房屋拆迁制度也必将进行调整

修改。政府已征收或储备出让的营利性地块项目,拆迁入即土地使用权人在房屋 拆迁中必将面临被拆迁人即房屋所有权人以物权法为依据的法律挑战。随着时问
的推移,此类矛盾逾加尖锐并不可调和。因此土地征收与房屋拆迁的分离制度必

须尽早得到修改完善。

第三章征地拆迁实践工作的问题研究


一以浦东新区为例

第一节浦东开发实践中形成的特色征地制度及其问题分析

一、浦东新区概况

浦东新区位于上海市东部,是长江三角洲东缘的一方扇形土地。东濒长江口,
南与南汇、闵行区接壤,西和北分别与徐汇、卢湾、黄浦、虹口、杨浦、宝山6 区隔江相望。区内长江口岸线长46.43公里,北端沿岸有外高桥港区,黄浦江岸

线长43.5公里。区内主要河流有黄浦江、川杨河、张家浜、浦东运河和曹家沟。 全区土地面积533.45平方公里。下辖11个街道和13个镇。区内有5个国家级开发 小区,即:外高桥保税区,陆家嘴金融贸易区、金桥出口加工区、张江高科技园
区、孙桥现代农业开发区和省级以下开发区3个。 在陆家嘴金融贸易区、金桥出口加工区、张江高科技园区、外高桥保税区等 国家级开发区建设的带动下,浦东外环线以内的农村地区已迅速城市化,城市化

发展正由西向东不断推进,土地不断地被征用,农村范围不断缩小,农业人员不
断地转移,新区农村地区已逐步成为城市化的新兴地区。

二、土地预征制度及其问题研究
1990年4月18日国务院宣布浦东开发开放。1990年8月3日上海市人民政府下

发了沪府(1990)60号文《关于在浦东新区城市化地区范围内实行土地预征的意见 的通知》,1991年4月18日上海市人民政府浦东开发办公室、川沙县人民政府、上 海市土地管理局联合下发了沪土发(1991)54号《关于浦东新区城市化地区范围内 实行土地预征的有关问题的实旌意见的通知》。 (一)、土地预征与土地实征的概念
浦东开发主要采用了土地预征与实征相结合的方式。 按照1990年60号文上海市政府文件的定义,对集体所有土地实行预征(以下 简称预征),是指根据浦东新区开发和建设的需要,由市人民政府向集体经济组

织支付一定的土地补偿费,将土地从集体所有变为国家所有。土地实征是预征土
地在项目建设时按照土地管理法征用土地规定正式实施的征地行为。 (二)、预征地的管理、集体建设和农民建房冻结规定

根据浦东新区城市化地区范围内实行土地预征的意见的内容规定,土地预征 的实质是政府在规划城市用地范围内,以锁定较低的资金成本,提前完成了土地
所有权的转换,也造成了土地所有权与使用权脱离。 上海市人民政府浦东开发办公室(后设置为浦东新区管理委员会即浦东新区

(四)、土地预征制度带来的问题 土地预征制度在最短时间内、用最低的征收成本为浦东开发与城市化建设提
供了大量的新增建设用地来源,确保了浦东开发的效率与进程。但同时也存在着 许多问题。 l、土地预征侵害了集体土地的农民利益

首先,土地预征仅使用30%的资金成本,使集体土地所有权转为了城市国有 土地使用权。征地成本由于提前锁定而大大降低,反之被征地人的经济利益受到
了极大的损害。 其次,由于预征土地上实行的是农村建设特别是农民建房的冻结制度,加上

预征到实征的漫长进程,农民在建房问题上的合法权益受到了侵害,农村的居住 条件、公共设施服务条件无法跟随经济社会的进步得到同步发展。由于本地及外
来人口的增加和随之带来的大量违章建筑,农村的生态和居住环境普遍严重倒退 甚至恶化。

再次,由于土地预征到实征只考虑按城市规划和建设项目的进度与选址实
篪,分步实征时并未考虑农民耕地组织生产的需要,造成大量的水系被破坏,农

村生产道路被毁坏,预征土地客观上使农民的生活生产无法按顺利进行,甚至被 迫抛荒。原预征办法所规定的农民享有的预征地使用权与耕种权无法完整行使,
而农民并未得到经济上的补偿。

2、土地预征带来了实征动迁时的补偿安置纠纷 首先,土地预征费用未到农民个体层面,截留或挪作他用现象严重。按规定, 土地预征时30%的征地费用,在“实征前,暂由乡政府专户存储,不得以任何形 式分配,由县±地局监督管理。实征时,支付给原土地所有者”。
其次,预征到实征的时间跨度大,造成了预征费用的流失和去向不明日趋复

杂。由于实征需投入另外70%的征地费用,并需要投入数量更大的劳动力安置和 房屋拆迁费用,征地人通常有具体建设项目或招商项目时才办理实征手续。预征 费用流失的矛盾要到实征分配时才能暴露,而此时由于资金纠纷已是非常复杂。
最后的结果,只能是农民在村队撤制分配时利益的损失。由此产生大量的征地补 偿安置纠纷

3、预征不实征、实征不拆迁的问题严重,产生了大量的城中村、厂中村 根据土地管理法,征地是国家行为,但由于预征土地是在短时间内完成的,
同时又要考虑实征土地的投入,浦东开发所需的大量征地资金,政府财力是无法 完成的,所以在浦东开发的实践中,上述预征与实征实际上是由受政府委托的成

范围外其他土地的要求,即为带征土地。 按照《上海市带征地土地管理暂行办法》,带征地的形成主要为以下三种情

形:1、征地后,严重破坏生产队的生活、生产条件如种植水系等原因按规定应
带征土地;2、约在1999年之前规定,征地后生产队的人均耕地面积不足2分地, 均应予以撤队,相应的土地由征地单位予以带征:3、约在1999年之后。为稳定

农民的生活与生产,为缓解城市建设和征地开发带来的农村矛盾,凡是征地涉及 生产队土地的,一律实行“碰队撤队”的严格制度(重大市政如外环线征地等除
外),相应的土地由征地单位予以带征。

(二)带征地的有关使用与管理规定
按照有关规定和征地批文,各开发公司对规划用地范围外的带征地不得进行 建设使用。带征地在以后建设时,按照规划用途,由批准的建设单位,经新区土

地管理部门批准进行国有土地供地,并由批准的建设单位将带征费用支付给各原
带征单位。 (三)带征土地产生的问题 l、日常管理混乱

带征地与预征地相同点是两者都已是国有土地所有权;带征地与预征地的不 同点是,由于带征地的原集体土地使用权人已经撤消村队建制,农民也已经变为
城市居民,所以带征地没有明确的土地使用人,而预征地还有明确的土地使用人。

在原征地单位带征后,一直到批准新的土地使用人即建设单位按规划建设之
前,按照《上海市带征地土地管理暂行办法》,浦东新区带征地由浦东新区土地

管理部门管理。但由于未确定土地使用人,在实际操作中,涉及原生产队原即土
地使用人、镇规土所、新区土地资产管理中心、原带征单位等多方面的责任与利 益,即存在着不少管理真空,又存在多头管理的矛盾状况。由于无人管理耕种、

水系破坏、农业作业通道问题等,实际处于长期抛荒状况或无序使用状态。
2、违法用地严重 由于上述未明确土地使用权主体的原因,同时作为土地所有权国家所有概念

又缺乏一个实际的载体。因此,在带征地中私自用地的违法用地现象严重。既有
原村队组织出租收费,也有村民私自出租收费,也有原带征单位临时使用,甚至

还有无关的单位或个人擅自使用的。由于违法用地盛行,征地时的大量耕地被破
坏占用,违法改成各种混乱的经营生产用地。 据笔者对浦东新区外高桥区域三个镇(1991年一2006年产生)带征土地的现

状调查(详见表二),耕地(且包括绿化)的占比只剩14.5%,按照浦东新区农
村土地耕地占比约70.7%(见表一)的统计数据计算,有55.8%的土地被毁并非 法占用。

表二:浦东新区外高桥功能区域三镇带征(199卜2006)土地现状情况表 面积单位:万平方米 镇域 高桥镇 高行镇 高东镇 合计 占总面积的
24.29 19.18 22.50 7.93 6.62 19.51 100.00

宅基地
52.2 38.1 52.5 142,8

临时综合 用地
4.7 81.7 26.4 112。8

临时仓 库堆场
33.8 47 51.5 132.3

临时 绿化
2.8 34.1 9.7 46.6 O 16.6 22.3 38.9

农田 地
21.5 43.7 49.5 114。7

其他用

总用地 面积
115 261.2 211.8 588

百分比(%)

3、侵害了农民宅基地权益 带征土地由于是未确定新的土地使用人的国有土地,土地的开发建设往往无 法确定期限,土地的城市规划性质往往是规划中的市政基础设施或者未明确详细

规划的规划控制用地。带征地上农民宅基地长期处于即无土地所有权,又无土地
使用权的状况。一方面房屋无法得到动迁改善,另一方面宅基地在新建房屋时又

受到冻结。在征地前原持有的宅基地使用权证无法行使权益,唯一的作用是作为
等待动迁时的房屋及其面积的确权依据。农民宅基地的居住与使用权益受到了明 显的侵害。 农民被侵害的宅基地使用权益在房屋拆迁时不能得到补偿,也造成了日后动

迁中的焦点矛盾。由于未得到审批,因此也产生了大量的符合农民自身建房面积
标准的自住违章建筑。而在城市规划建设项目实施时,均无法得到相当的补偿。

但从农民的角度,自觉或不自觉地已将历年遗留下来的问题与机会成本累计进行 计算,要求在房屋征收拆迁中得到公正的补偿。因此土地征收遗留的矛盾必然在 房屋征收中集中爆发。
(四)加强带征地管理的建议 加强带征地管理,可以从带征环节、带征后使用管理两方面考虑。 1、应当在征地操作的实务中,规定带征需带拆的制度。带征土地的带拆费 用由带征人支付,政府土地管理部门予以认定,待规划确定的建设项目实施时予 以结算。带征带拆虽然一定程度上造成了带征人一时的征地成本过高,但长远来 看,即解决了被征地农民的居住改善和宅基地使用中的矛盾问题,同时由于提前 锁定了动迁成本,在日后确定的项目建设中却也节省了大量的动迁成本。实际上 可以取得社会效益和经济效益的双赢。
?

2、组织带征地的规范临时使用。政府部门应确定合法的国家所有权人代表, 组织并确定带征地的临时使用权人,临时使用应当收益归国家财政,同时临时使
用应当符合城市规划与环境保护政策。目前,浦东新区出台了《浦东新区原带征 地临时利用管理办法》,从笔者开展的对外高桥地区开展的带征地管理中,采用 了土地管理部门编制《带征地临时利用规划》、并牵头规划环保部门联合会审、

由镇政府组织临时使用、收取资金专项用于环境整治的操作办法来看,带征地的
规范临时使用是可行的。

四、“毛地征收成片出让”制度及其问题研究 浦东开发的特色在于,在总体规划中每一开发区都有相应的国家级开发公 司,按照浦东新区范围内陆家嘴金融贸易区、金桥出口加工区、外高桥保税区、
张江高新科技开发区、四大国家级开发区,在浦东开发中组建形成了陆家嘴、金

桥、外高桥、张江四大开发公司。而各国家级开发公司拥有着大量可供开发的土
地资源。 (一)

“毛地征收、成片出让”的开发机制

由于浦东开发开放初期为解决大开发、大建设所需的资金闯题,政府对各大 开发公司普遍采取将土地作为国资注入,
并以土地“空转”为启动契机,集中

财力实行滚动开发。所谓“空转”,就是为了解决前期开发投资巨大,政府和企 业均无能为力的现实问题,选择一条利用土地资本向现金资本转换,走土地出让、 启动开发的道路。具体做法是“财政投人,支票转让,收入上缴,土地到位”, 即:由市财政局按土地出让价格开出支票给开发企业,作为政府对企业的资本投

入;开发企业再开出支票付给市土地局,并签订土地使用权的出让合同;市土地 局出让土地使用权以后,将从开发企业所得到的出让金再全部上缴市财政局。通 过这样一个资金“空转”的过程,不仅实现了金融资本与土地资本的有机结合,
而且达到出让土地、启动开发的目的。

实行“空转”的土地,实际上是属于“毛地征收、成片出让”。即政府只下
达集体土地的征地批文(包括预征或实征),并未进行征地的补偿安置与房屋动 拆迁,凭土地批文即认定国家已取得了土地所有权,政府即与各大开发公司签订

土地使用权的成片出让合同,而由国有土地使用权人来履行国家征收集体土地的 征地补偿安置与拆迁程序。也就是说“空转”的“毛地征收、成片出让”实质上
是土地所有权与使用权转移在前、土地补偿安置拆迁在后的倒置程序的征收行 为。

“1990一1994四年中,各开发公司以“空转”形式成片出让土地共23块,,面
积达61.859平方公里,转换成投入资本达61.3亿人民

在其中的征收和拆迁人角色面l临着很多问题。

一、土地储备的概念

随着中国城市化步伐的加快,城市的规模在迅速地扩大。在城市化进程中,
大量的农村集体土地要变为城市的国有土地,同时大量的城市土地需要重新组织 以使其得到最有效的利用,这些都是迫切需要解决的实际问题。城市土地储备制 度,是指由城市政府委托的机构,通过征用、收购、置换、到期回收、土地整理

等方式,从分散的土地使用者手中将土地集中起来,并由政府或政府委托的机构
组织进行土地整治与开发,在完成了房屋拆迁、土地平整等一系列前期开发工作

后,再根据城市规划和城市土地年度使用计划,有步骤地将储备土地投入市场的
制度安排。u”

土地储备相对于政府对于公共利益的国家征收而言,着重解决属于非公共利
益领域的商业性城市建设项目用地的市场供应问题。

二、政府是土地储备参与非公共利益的征地拆迁的实质拆迁人 政府设立专门的土地储各中心,并将土地储备中心单独注册为事业法人,政 府通过立法或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。受市政府的委托,代
表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机构。

土地收购储备行为性质上是属于民事行为。土地储备机构作为拆迁人(收购
者)进行拆迁,拆迁补偿(收购土地)是其核心,根据土地储备的非公益性和拆迁

的民事行为性,土地储备应为民事行为。只不过在整个过程中,参与的行政主体 多,土地作为商品的特殊性质和土地市场的特别管理,使得收购过程行政色彩较
浓。

土地储备中心的收购、储备管理、开发整理等行为均是受政府委托进行的行 为,因而它与政府问有委托与受托关系,其法律后果也应由委托人承担。政府是 实质上的拆迁人,不可避免地参与非公共利益的征地拆迁。

三、国家垄断土地出让制度决定政府作为实质拆迁人的长期性
在全面推进有偿使用的基础上,2000年国土资源部发布《关于建立土地有形 市场促进土地使用权规范交易的通知》,此后又规定住宅、商业、办公、娱乐等

六类经营性用地必须进入土地市场公开交易。2006年为贯彻《国务院关于加强土 地调控有关问题的通知》(国发[2006]31号,下称国务院31号文件)明确要求:
“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让”。政府供应工业用地,必须采取

招标拍卖挂牌方式公开出让或租赁,必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地

海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法》、《关于实施房屋拆 迁面积标准调换的指导意见》。但在实际操作中,该政策被广泛扩大化,和被有 意曲解利用,动迁公司的自由裁量权很大,缺乏公正性,甚至利用“数人头”政
策的漏洞,肆意暗箱操作、“黄牛包办”现象严重。 2、动迁政策存在漏洞,导致社会结构的不稳定。动迁操作中考虑人口因素 和政策保底以及农村建房标准不一致,加剧了非拆迁地区户籍向拆迁地区迁移:

同时由于按户计算的户籍制度,致使部分动迁居民恶意析产、离婚等。 根据2001年至2004年对浦东新区法院受理动迁基地析产纠纷案的统计表明
(详见表四),动迁基地析产纠纷每年快速递增的现象十分明显。

表四:浦东新区法院受理动迁基地析产纠纷案统计表 年度
2001 2002 2003 2004

户数(户)
14020 22350 15726 8283

法院受理动迁基地析产纠纷案 占比(%)
198 1041 1337


1.41 4.66 8.50 9.71

804

资料来源:根据内部资料分析整理

根据笔者对外高桥东沟楔形绿地(一期)动迁基地的调查数据表明(详见表

五),目前动迁恶意析产、离婚现象愈演愈烈,析产己达到23.57%,离婚已达 到7.01%,远高于浦东农村正常的水平。同时,居民恶意析产、离婚往往发生 在项目启动前夕,以拆迁许可证发放为标志节点而集中发生。

表五:外高桥东沟楔形绿地(一期)动迁基地居民析产、离婚统计表 比较项 析产 析产占比 离婚 叭年
6 O.39% 1 0.06%

02年
50 3.25% 3 0.19%

03年
37 2.40% 6 O.39%

04年
40 2.60% 1l 0.71%

05年
113 7.34% 30 1.95%

06年
117 7.60% 57 3.70%

合计
363 23.57% 108 7.01%

离婚占比

注:基地总户数为1540户,拆迁许可证核发时间为06年8月份

动拆迁基地中的动迁居民恶意析产、离婚,不但给动迁管理和成本控制带来
影响,而且群体性效仿连锁反应严重,因此所造成的社会结构潜在的不稳定问题 严重。

3、征用集体土地拆迁补偿标准与房地产市场价格差距越来越大。 当前拆迁纠纷的核心问题是拆迁补偿金额的多少,而拆迁评估是确定补偿金 额的重要依据。征用集体土地拆迁补偿标准由于普遍采用政府制定的“基准价格

修正”的评估方法,即对被拆农户的房屋按“建安重置单价结合成新+土地使用
权基价+价格补贴”公式计算其房屋补偿金额。地方政府并未也无法根据城市房

价变化及时调整基准价格,造成评估价格与市场价格相差越来越大。



4、按照我国拆迁评估补偿的发展趋势,除城区居民拆迁外,征用集体土地 拆迁补偿标准也应当采用市场评估法,以提高或恢复失地农民的收入和生活水平
为目标制定科学合理的补偿机制。这可从三个方面加以理解:

(1)、征地补偿即使不能做到对失地损失的全额赔偿,至少应保证及时足额
支付置换农民原有资产的费用。“基于现行法律规定的征地补偿费严重偏低的实

际,未来的征地补偿标准应在现有的基础上着重考虑以下三个方面的因素,即土 地的潜在收益和利用价值、土地对农民承担的生产资料和社会保障的双重功能、
土地市场的供需状况。”m1

(2)、目前在我国征地拆迁赔偿中普遍实行的“以新换旧”的方法实际侵害

了被拆迁者的利益。一方面,拆迁人(或开发商)在建筑部分给予的“以新换旧”
按现行评估方法往往达不到“拆一还一”,在浦东新区集体土地征收的房屋拆迁 中一般只要求做到“拆三还二”。另一方面,由于容积率的不同,征地拆迁后新 建住宅的总面积大于原有住宅的总面积,若按原住户被拆建筑的面积计算赔偿或

“以新换旧”,所有原住户的土地使用权比例都减少了,而拆迁人(或开发商) 则侵占了被拆迁人房屋所附载的土地收益。 (3)、拆迁补偿并未考虑失地农民房屋的市场价值。由于现行的评估与补偿 办法认为农民宅基地及其房屋在法律上无法上市流通,所以无法使用市场评估 法,而实际上,在浦东集体土地征收的拆迁房屋是具备房屋出租的市场价值的, 应当可以使用收益还原法、市场比较法等市场评估方法。 在浦东农村特别是“城中村”或“厂中村”,大量的研究表明,房屋和小块 宅基地不仅是失地农民的安身之所,也是家庭经济收入的重要来源和实现就业的 重要途径。浦东的失地农民依靠房屋租赁收入即可过上达到或接近“小康”水
平的生活,农民从出租房屋获得的年收入,户均2万~3万元,最少的也有1万 多元。根据笔者对高行镇楔形绿地(一期)动迁基地中解放村各生产队居民调查

显示(详见表六),动迁基地农户出租房屋平均每户出租4间以上,平均租赁5.4
人,平均每户月收入达到2153元。

表七:浦东新区(2001—2006年)行政裁决和行政强迁的数据分析统计表

年度

户数(户) 下发裁决 裁决比例 批准强迁 批准强迁 实施强 实施强迁 数(户)
(%)

数(户)

比例(%) 迁 (户)

数 比例(%)

2001 2002 2003 2004 2005 2006

14020 22350 15726 8283 27084 12484 99947

106 258 239 102 443 332 1480

0.76 1.15 1.52 1.23 1.64 2.66 1.48

18 42 44 25 101 106 336

O.13 0.19 O.28 O.30 0.37 0.85 O.34

lO 24 33 15 59 37 178

O.07 0.11 O.21 0.18 O.22 O.30 O.18

合计

资料来源:根据内部资料分析整理

图一:浦东新区行政裁决和行政强迁发展趋势分析图 (四)困难群体的解困与动迁安置相互纠葛,阻碍动迁推进 动迁是对被拆除房屋的补偿安置,但在遇到住房面积小、入口多,患重大疾 病、有重大残疾、低保、协保孤老、弧幼等各种困难群体时,由于日常社会保障

滞后,这些本应通过各种社会渠道和方式来救助的对象,在动迁时都想通过动迁
解决所有问题。 而对困难群体的补偿安置,按动迁规定又无合适的解决渠道。困难群体依据

“数砖头”获得的货市补偿款难以购买到合适产权房,采用有情操作,容易导致 动迁政策在实施过程中走样。有情操作在具体实施中,也无统一的标准。各开发
主体和动迁公司、各镇之间、基地之间执行不统一,导致群众互相攀比。

(五)配套商品房的规划布点不够均衡,建设及配套滞后
按照现行动迁政策,动迁房源仍是制约动迁的关键因素。浦东新区动迁商品

房按照“造价不高水平高、面积不大功能全、占地不多环境美”的标准建设,定 向供应动迁户,购买五年后方可上市交易。

浦东新区动迁商品房按动迁使用单位的不同分为区级动迁商品房基地、镇级
动迁房基地。其中区级动迁商品房基地用于市、新区重大工程,镇级动迁房基地 用于各镇域范围内的项目动拆迁。 配套商品房的规划布点不均衡与建设配套滞后主要表现为: l、规划布局还不够均衡。环内地区相对紧缺,环外相对宽松。 2、收购价与补偿安置标准挂钩,目前安置补偿标准偏低,导致配套商品房

价格与实际成本价脱节,配套商品房基地前期开发费用落实困难。
3、房源供需难以平衡,被拆迁户受“离土不离乡”农村传统观念和地段差 异影响,不愿跨镇、跨区域安置,房源调拨困难。

4、动迁采用期房安置,过渡矛盾大。目前新区期房安置过渡人数约有12万
户,过渡期一般在一年半左右,最长达3年。

5、市政、公建不能同步交付使用。影响住宅建成后在外过渡居民按时入住。
(六)动迁管理和动迁队伍建设与形势要求不适应,动迁行为需进一步规范

动迁管理和动迁行为主要存在以下的问题:
l、动迁计划随意性大。每年各开发主体虽然也上报拆迁计划数,但对拆迁

数量的摸底调查不够细致,对拆迁所需资金、安置途径及推进节奏等考虑欠周全。 2、对动拆迁方案的审核管理不严。对拆迁基地动迁方案审核有时迁就各街
镇的不符合法规规定的“土政策”即习惯做法,造成各类性质项目、各基地之间 动迁口径难以兼顾;在拆迁许可证发放的审核环节对个别不具备条件的重大项目 特事特办现象还存在,后遗症较大。 3、动迁行为透明度不够,监管难以到位。部分拆迁人和动迁公司对公开操 作还有顾虑,仍然有暗箱操作的现象,拆迁监管机制不健全,缺乏有效的奖惩措 施。

三、改善动拆迁管理机制的有关措施和建议 针对上述存在的问题,建议采取以下措施和建议: (一) 整合拆迁管理力量,形成制度化的动迁推进机制

1、合并土地征收管理机构和房屋拆迁管理机构,建立统一的征地拆迁事务 协调机构。以加强对征地动拆迁工作的领导,协调解决征地动迁工作中出现的一 系列矛盾和问题,负责检查拆迁政策、法规的执行及公开操作制度等的落实情况, 对违法、违规拆迁行为提出查处意见,

负责排查、调处、化解动迁突出矛盾。

征地拆迁事务协调机构应落实综合协调职能,牵头解决涉及多个部门的相关事

宜。政府各部门要形成管理上的合力,纪检监察部门及时查处项目实施过程中出

现的违纪违规问题。政法部门保证拆迁关系人的治安安全。信访部门应提前介入,
化解矛盾。民政和劳动保障部门,结合拆迁,保护弱势群体利益。

2、拆迁行政管理部门要准确定位、履行好自身职责。政府在动拆迁中要有 所为有所不为,发挥好监督、指导、协调和管理的作用。随着社会主义市场经济 的发展,政府管理社会公共事务职能逐步走入法律化轨道,其管理形式、手段、
方法、途径发生了重大变化。作为城市建设和管理主体,有依法管理土地,依法

规划城市的责任,对城市房屋拆迁有管理职责。政府主要从宏观上来管理拆迁工 作。对于非公共利益项目,政府介入的方式应更多地引入竞争、协商、谈判机制,
使得土地所有者的土地收益权在征地和拆迁中得到有效保护。拆迁入和被拆迁人 为平等民事关系主体,共同协商补偿安置,避免形成被拆迁入和政府直接对立的 局面。

3、司法部门应加强在征地拆迁方面司法力量的配备。各级司法机关,要建
立有利于拆迁纠纷快速解决的司法机制,同时要相应建立相应的内设审理与执行

机构。要站在全局的角度,充分认识城市建设、发展经济与房屋拆迁的密切关系,
切实做到依法参与。营造良好的城市房屋拆迁司法环境。 4、广泛吸纳社会参与和监督,发挥群众、媒体监督作用,形成正确、客观的 舆论导向。电视、广播、报刊、网络等媒体要从维护社会稳定的大局出发,维护

绝大多数人的利益,既要报道侵犯被拆迁人利益的野蛮拆迁行为,又要大胆报道 不顾拆迁政策、漫天要价、故意阻碍拆迁进程的个别被拆迁人,更要向群众正面 宣传城市房屋拆迁的意义、城市建设的成果、城市房屋拆迁政策的逐步完善、城
市房屋成功拆迁的典型,防止渲染、炒作拆迁工作中出现的问题,激化矛盾,影 响社会稳定。 (二) 完善动拆迁政策,适时调整补偿安置标准

完善动拆迁政策,主要方式可以有: l、加强农村建房管理,建立农民建房审批与数据库信息系统。制定浦东农 村个人建房实施办法,统一建房标准,细化申请资格条件,严格审批程序,公示
建房批准结果。

2、维护动迁公平,提高动迁析产案件受理门槛,降低析产案件数量。调高 析产受理费用,严格把握受理条件,对拆迁前买卖、赠与房屋未办理产权过户
登记手续的不予受理,杜绝虚假析产、离婚。

3、适时调整农户拆迁安置补偿标准
征地拆迁补偿政策设计,必须在兼顾各利益相关群体的前提下,保证失地农 民和被拆迁人的基本利益,合理的、优化的征地拆迁补偿政策应当是在利益均衡

朝向等调剂因素浮动,租房管理由廉租管理部门具体负责。

(四)优化配套商品房规划、建设和供应管理机制 着力解决动迁安置配套商品房结构性紧缺的瓶颈问题,动迁居民过渡矛盾大
等问题,主要可考虑以下三方面工作: 一方面要在政策口径上向市场化评估补偿和市场化安置发展。动迁补偿政策

要倾向于选择货币安置的利益大于选择住房实物安置的利益,鼓励和引导动迁居 民选择以市场化评估补偿款来市场化购置房屋,从而引导动迁补偿采取货币化安
置。 另一方面整合各方优势资源,加强建立动迁房源的政府统一调配,建立统筹

机制,保证动迁基地房源的动态平衡,提高保障住房的效率和增强其公平性。 第三方面是在配套商品房在规划建设时要充分研究动迁使用时的实际需求, 要根据未来拆迁需求调查摸底情况,合理布局配套商品房基地规划。建立和完善 责任机制,制定年度配套商品房建设计划,加强住宅配套建设,确保配套与住宅
同步完成。 (五)严格规范拆迁行为、不断加强动迁队伍建设

建立系统制度规范拆迁行为,确保严格依法拆迁,通过动迁实施队伍的制度
化管理,完善动迁操作中的公平公正和社会和谐。

1、合理制定拆迁计划,确保拆迁工作的有序进行。根据实际需要,结合可 承受程度和实际安置能力,制定年度拆迁计划,严格控制拆迁规模。原则上未列
入拆迁计划的项目不得实施拆迁。 2、是加强拆迁方案的审核。动迁前,各拆迁主体和街镇在拆迁管理部门的 指导下充分听取多意见,制定好拆迁进度和方案,完善操作口径。安排好房源、

资金,合理设置动迁周期做到同一基地补偿标准适应一致、前后操作执行一致。 3、全面推广公开操作制度。实施评估补偿安置公开制度,进一步增强操作
的公开性和透明度, 特别是被拆除房屋的基本情况、市场评估单价、安置房源

情况和使用结果、被拆迁困难户认定条件和补助标准、签约进展情况等都要进行
公示。

4、规范动迁公司和动迁基地的管理。加大教育和培训力度,提高动迁人员 的职业道德、业务能力和服务水平,全面推行拆迁基地项目经理负责制,组建和 开展拆迁基地巡查检查。制定对拆迁工作的奖惩办法,对拆迁完成数量多、后续
矛盾少的公司及工作人员给予奖励,对拆迁行为不规范,导致严重后果的公司, 降低资质.并记录不良诚信档案,对不规范拆迁行为的工作人员,应撤消其上岗 证,从制度上确保严格依法拆迁。

征收征用管理条例》(建议名)应将取代此前《城市房屋拆迁管理条例》的名称。

二、应对国家征收与商业拆迁进行严格区分 拆迁是国家收回土地使用权的活动,其当事人一方为国家,另一方为被拆迁 的居民。由行政机关作为国家的代理人对公民正在使用中的土地实施征收,固无
不可。但这种征收必须是基于公共利益的国家行为,而不能是包含了商业利益的

商业行为。换言之,行政机关不能作为商业机构的代理,向公民实施土地征收,
更不用说授权给商业机构来负责拆迁了。《城市房屋拆迁管理条例》正是因为存 在着行政机关将本属于公权力的国家征收权和拆迁权让渡给了“取得房屋拆迁

许可证的单位”,从而备受诟病。现实中,地方政府向开发商发放“房屋拆迁许 可证”已经成为惯例,这实际上是将商业征收和商业拆迁混同于国家征收和行政 拆迁。 国务院在制定土地征用和拆迁新规时,必须分清不同性质的土地征用,即 国家征用和商业征用。行政法规只能解决国家征用及由此类征用引发的拆迁。至 于商业征用和商业拆迁,则必须交还给民事法律,在公平、自愿、等价、有偿的 基本原则之下,经由双方的平等协商来处理。 三、应对公共利益作出法律上的界定
社会公共利益既不是某些个人的利益,也不是某些团体的利益,更不是直接

具有商事性质的利益,而是涉及关系人们生活质量的环境、交通、、学校等社会
公共事业或公众安全的国防事业等方面的利益。 虽然,我国实施的物权法中并未对“公共利益”进行定义,但在梁慧星主编 的《物权法草案建议稿》中,对公共利益已经作出了一个列举式的解释:“所谓

公共利益,指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、及文化教育事业、环境保护、
文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护 事业,以及国家法律规定的其他公共利益。”o” 如要从根本上防止并解决在土地征收与房屋拆迁中国家征收的强制力继续 被滥用的问题,新的条例应对公共利益进行明确的法律解释。

四、应建立预先通知程序、公共利益昕证等公正的法律程序

通过前述土地征收制度的国际比较,可见世界上大部分国家都允许被征用土 地权利人对“公共利益”进行质疑,并在土地征收法律制度中设定了异议程
序、听证程序、行政复议程序、行政诉讼程序等制度。 根据我国现行的《征用土地公告办法》,征地信息告知公众的时间始于征地

方案获得批准之后,由被征用土地所在地的市、县人民政府在收到征用土地方案
批准文件之日起10个工作日内进行公告,即征地公告。在征地公告中并不包含对

目,应当依据法律由国家作为征收主体,并以国家征收决定的方式作出,2、对 于非公共利益项目,国家应当依法遵循自愿、平等、公平、协商的原则,视作拆 迁人与被拆迁人的协议拆迁行为,不作出任何行政的干预,也不再作行政许可行 为。

六、取消行政裁决与行政强迁制度,应采用司法诉讼与司法强迁制度 按照前述土地房屋征收制度的国际比较,征地拆迁中的纠纷应由政府或被拆 迁人向司法提起诉讼。行政裁决与行政强迁制度应同步取消。

公共利益项目的拆迁入是政府作为主体,在取消拆迁许可证后,作为行使国 家强制力,政府有以下权利:l、对公共利益项目的土地房屋征收范围作出征收 决定书:2、对于被征收人个体因补偿内容有异议而未能达成拆迁协议的,政府 应当依据规定按拆迁户为单位作出拆迁补偿决定;3、被拆迁人未按期拆迁的,
政府有权向司法提出要求司法强制执行的诉讼。

而作为被拆迁人的权利在于:1、对于政府征收决定是否合法,可以提出司 法诉讼;2、对于政府的拆迁补偿决定有异议的,被拆迁人也有权向司法提出诉
讼,诉讼期间拆迁应当停止执行。

司法判决拆迁维持的,被拆迁人应当及时让地搬迁,在司法判决时间内拒绝
拆迁的,应由司法部门组织司法强迁。

七、应调整现行评估补偿制度

评估是征地拆迁补偿的核心内容,根据现行评估制度与实践执行情况,1、 被拆迁人只能在拆迁人提供的评估单位名单中投票选择评估单位与复估单位,实
际上普遍存在拆迁人操纵评估单位的现象。评估的独立性难以体现。2、评估标 准体系由政府制定,评估的公平性难以体现。

新的征地拆迁评估补偿制度应当规定:1、被拆迁人对被拆迁人提供的评估 单位与复估单位的结果有异议的,应当有权提交行业仲裁机构仲裁:2、被拆迁
人应当有权独立另聘评估单位,评估费用可由被拆迁人支付并由拆迁人核定报销

评估费用;3、评估标准体系应当按市场评估法,以确保征收中的补偿公正性。

第三节我国征地拆迁制度改革中需配套解决的土地制度问题

新的土地征收房屋拆迁制度应配套解决集体建设用地的流转上市制度。主要
有两个理由如下:

一、需解决我国城市化建设中所需大量非公共利益建设用地的合法来源

50

现行《土地管理法》第二条第四款规定:“国家为了公共利益的需要,可以

依法对集体所有的土地实行征用。”这说明土地征用权的实施是为了公共利益的
需要。

而《土地管理法》第四十三条同时规定:“任何单位和个人进行建设,需要 使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅 经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设
施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”

显然,任何单位和个人需要使用土地的时候(除了乡镇企业、村民住宅、乡
(镇)村公共设施和公益事业用地)以外,必须要将农村集体土地先征为国有,

这就意味着因建设需要使用农村集体所有土地的任何单位和个人,即使其使用土
地的目的并非为公共利益,也必须申请使用政府统征为国有后的原农村集体所有 土地。 土地征用是作为集体土地转为国有建设用地的唯一方法和途径,从而使“为

了公共利益的需要,可以依法对土地实行征用”的法律规定陷入了两难境地。也 就是说,不符合公共利益的农地向市地的转换,将面临以下两方面的法律矛盾:
1、若不征为国有,则不符合“城市的土地属于国家所有”的规定(《宪法》 第十条规定);

2、若将不符合公共利益的农地征为国有,则与《宪法》第十条第三款规定、
《土地管理法》第二条第四款以及《物权法》第四十二条有关“公共利益的需要” 的规定相冲突。 我国目前城市化进程中非公共利益新增建设用地的取得途径,事实上是因为

现行制度的模糊概念,而把所有的城市规划与城市建设需要都视作公共利益的结
果,所以新增建设用地的矛盾并未得以暴露。 一旦我国对征地拆迁中的公共利益概念作出法律界定,由于我国土地所有权

的二元制以及集体土地转为国有土地的法定征收条件,非公共利益项目的新增建
设用地的就不具备了合法来源。 而为确保城市化的正常进行,必需提供非公共利益性质的新增建设用地。也 就是说在现行法律已确定公共利益项目新增建设用地的集体转国有的国家征收

制度外,还必需在法律上规定非公共利益项目新增建设用地的集体转国有或直接
上市流转制度。

二、解决集体建设用地流转上市可根本防止城市化中对农村的利益侵害

探索农地直接入市交易制度,通过市场经济的手段来配置土地资源和人力资
源。在农用地转为建设用地的过程中,产权不一定要先强制转为国有,应该允许

集体产权的农村土地直接进入建设用地市场,谁要进行商业目的的征地,就必须

和农村集体经济组织谈判解决。这样,农民对土地的转让有了发言权,征地行为
受到有力的制约,征地过滥的现象必然得到遏制,补偿的问题也就由谈判自行解 决了。

三、集体建设用地流转上市途径的制度设想

在我国公有制的前提下,以宪法关于土地所有权二元制的规定不变作为制度 设计的基础,非公共利益项目所需新增建设用地的集体建设用地流转制度可能有
很多,笔者主要设想可归纳为以下两种途径:,

(一)、国家垄断土地市场,规定国家专购所有权的制度。 建立土地所有权专买专卖制度的政策体系,1、允许集体建设用地上市,但 其土地所有权的交易对象规定只能是国家专设机构,而城市的用地单位只能向国 家专设机构购买土地使用权。2、交易的价格随行就市、自愿协商确定。3、交易 要约双向,可以由国家专设机构向集体土地所有权人发出,也可以集体土地所有 权人先行向国家专设机构发出。具体可由政府或政府委托的专设机构如土地储备
中心,按照市场协议价进行购买集体土地的所有权,土地所有权经国家购买后,

其物权在法律上就自然由集体所有权转为国家所有权。政府或政府委托土地储备 中心在取得土地后,再向市场通过招拍挂方式市场价出让。 与土地征收不同的是,购买方式是双向协商方式、无法动用国家强制力,只
能通过市场手段进行。其优点是国家延续高度垄断土地一级市场的政策,可以有

效防止土地投机行为,其缺点是政府或委托机构参与市场太深,有可能降低市场
效率及一定程度降低交易的公正性。

(二)建立集体建设用地自由流转市场、国家统一提供土地转性服务。 主要制度设想为:1、开放土地一级市场,城市非公共利益项目需要新增建
设用地的,项目单位自行与集体建设用地的集体土地所有权人协商谈判。2、土 地流转意向书与房屋拆迁协议达成后。凭交易协议与收齐的土地房屋权证后,到

政府土地管理部门办理土地转性手续,3、土地转性时采取的步骤是采取三方协 议的方式,先由政府向集体土地所有权人行使国家优先购买权,购买后法理上就 自然转为国有土地所有权,同时非公共利益项目单位仅需交纳如城市配套建设费
等的规费后,予以办理国有土地使用权的出让手续。

事实上,目前我国己经存在的诸多集体建设用地上的“小产权房”问题,笔 者建议可以通过此类方式补办手续。该途径的优点是,流转交易的市场化程度与 运作效率均较高,能最大限度保证农村与农民的利益。其缺点是国家缺乏对土地 一级市场的垄断与行政调控手段,将带来并激发土地炒卖投机行为。

面问题,造成土地余量资源的管理混乱,违法用地现象严重,较大地侵害了农民 宅基地权益,迫切需要采取系列配套措施予以规范管理。“毛地征收成片出让”

制度是土地使用计划经济体制直接向市场经济过渡的产物,也是浦东开发管理上 的一个创造,其实质是土地所有权与使用权转移在前、土地补偿安置拆迁在后的
倒置程序的征收行为。“毛地征收成片出让”制度为浦东开发的快速滚动发展奠定 了财力基础,同时“毛地征收成片出让”存在大量的问题。存在土地所有权与土地

使用权的侵权行为,造成囤积土地的问题严重、国有土地资源和增值资产流失。
土地储备制度在操作中,存在政府拆迁角色不公正的问题,土地储备性质决定了

政府是参与非公共利益的实质征地拆迁人,同时国家垄断土地储备出让的制度决 定了政府拆迁角色不公正的长期性,土地储备行为中的政府定位错位是滥用征收
强制力的源头,因此迫切需要法律明确土地储备的非公共利益性质、严格规范土

地储备行为。 动拆迁难已成为制约浦东进一步发展的瓶颈之一,当前动拆迁工作中的问题 相当集中。涉及动拆迁的各方面力量作用发挥不明显,协同推进效果不理想;现
有动迁补偿安置政策标准不合理、操作难度大、漏洞环节多;“面积评估补偿”

和“人口保底补偿”相结合的政策,实际操作中随意性较大,也是滋生动迁腐败
与政策黑洞的主要因素,动迁政策存在漏洞,导致社会结构的不稳定;征用集体 土地拆迁补偿标准与房地产市场价格差距越来越大,按照我国拆迁评估补偿的发 展趋势,除城区居民拆迁外,征用集体土地拆迁补偿标准也应当逐步采用市场评 估法,以提高或恢复失地农民的收入和生活水平为目标制定科学合理的补偿机

制;行政裁决和行政强迁的保障作用被异化,社会矛盾激化;困难群体的解困与 动迁安置相互纠葛,阻碍动迁推进:配套商品房的规划布点不够均衡,建设及配
套滞后;动迁管理和动迁队伍建设与形势要求不适应,动迁行为需进一步规范。

在现有制度框架内,可考虑改善动拆迂管理机制的有关措施,整合拆迁管理力量, 形成制度化的动迁推进机制;完善动拆迁政策,适时调整补偿安置标准;建立以 动迁解困基金为主、动迁安置租赁房为辅的解困机制;优化配套商品房规划、建
设和供应管理机制;严格规范拆迁行为、不断加强动迁队伍建设。

四、通过国际土地征收制度比较,思考我国土地征收和房屋拆迁制度的存 在问题和矛盾,结合征地拆迁实际工作中的经验和教训,为满足我国快速城市化 与构建和谐社会的共同需要,我国征地拆迁制度应该考虑制度变革和完善。我国
征地拆迁制度应考虑将土地征收制度与房屋拆迁制度合并统一;应对国家征收与 商业拆迁进行严格区分;应对公共利益作出法律上的界定;应建立预先通知程序、 公共利益听证等公正的法律程序:应取消拆迁许可证制度,公共利益项目应采用 国家征收决定方式作出;应取消行政裁决与行政强迂制度,公共利益的土地房屋

注释

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我国征地拆迁制度及实践工作中的问题研究——以浦东新区 为例
作者: 学位授予单位: 何建敏 复旦大学

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