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浅谈房地产开发建设施工阶段的“黑、白建设工程施工合同”


浅谈房地产开发建设施工阶段的“黑、白建设工程施工合同”
发表时间:2011年08月22日 关键词:工程施工合同

吉林-长春
翟天骄

086898828

摘要
通常所说的白合同,是指依据《合同法》、《招投标法》、《建筑法》、《工程建设项目施工招标投标办法》的相关规定,严格按照工程招投标程序,本着公开、公正、公平的原则,由发包人(招标人)与承包人(中标人)签订的建设工程施工合同。白合同的订立,符合法律规定的程序,真实客观地反映了双方的意思表示,且公正公平,因此是有效的合同。
前言
当前,我国房地产开发经营行业迅猛发展,虽然国家为抑制房价过快上涨加大了对房地产开发经营行业的调控力度,但仍不改其快速发展的势头,蓬勃发展的房地开发经营行业给 提供了广阔法律服务市场。所谓房地产开发,是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施,房屋建设的行为。房地产开发的过程一般可分成前期、中期和后期开发三个阶段。前期开发称地产开发,主要是取得土地以及动拆迁和基础设施配套建设;中期开发称施工建设,主要是指从设计施工招投标到房屋施工建设直至竣工验收;后期开发称物业销售,主要包括开发的房屋的预、销售,租赁,抵押及物业管理等。这其中,施工建设阶段涉及的法律问题最为复杂,其特点是专业性强、涉及面广、标的额大。下面笔者仅就这一阶段中涉及到的“黑、白建设工程施工合同”(以下简称“黑白合同”)问题做简要分析。
一、“黑白合同”的产生。
长期以来,我国的建筑施工领域,严格按照《招投标法》等有关法律的规定,实行工程招投标制度,在这一背景下,发包人与承包人为了各自的利益,常签订两份合同,其中一份合同是发包方与承包方签订的中标合同,人们通常称之为“白合同”;另一份是内容与中标合同不一致的合同,俗称“黑合同”,顾名思义就是不能公开,拿不到桌面上。“黑白合同”多半是为了规避法律和为了逃避税费而存在的特殊产物,一定程度上扰乱了正常的建筑施工经济秩序,黑合同在一定程度上是不受法律保护的。
二、“黑白合同”的效力问题。
通常所说的白合同,是指依据《合同法》、《招投标法》、《建筑法》、《工程建设项目施工招标投标办法》的相关规定,严格按照工程招投标程序,本着公开、公正、公平的原则,由发包人(招标人)与承包人(中标人)签订的建设工程施工合同。白合同的订立,符合法律规定的程序,真实客观地反映了双方的意思表示,且公正公平,因此是有效的合同。招标人应当自发出中标通知书之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告,这是法律规定的对工程招投标进行的备案制度,虽然中标合同备案不是合同的生效条件,但是在有多个合同文本存在时,却是确定工程款结算的依据。
关于黑合同,它是指在中标合同(白合同)之外,由招标人与中标人签订的从工程价款、到工程质量以及工程期限和违约责任等方面都有实质性改变的合同。黑合同的订立,在有的情况下是基于发包人利用优势地位与承包人签订的一份有利益于发包方的建设工程施工合同;在有的情况下是基于发包方与承包方相互串通,签订的与中标时公开签订备案的合同的工程价款、工程期限、付款方式、工程质量以及违约责任的承担等主要内容不一致的建设工程施工合同,其行为损害了其他未中标人的合法权益,有悖于《招投标法》的立法宗旨,这样的合同很难保证工程质量。但无论是以哪种情况订立的黑合同,其情形均符合《合同法》第52条关于无效合同的规定,因此一般可以认定为无效合同。
所以笔者认为,就效力而言,白合同是真实合法有效的合同,黑合同则应根据具体情形,认定其效力,一般情况下可认定为无效。
三、关于“黑白合同”工程款结算的问题。
“黑白合同”实质是在发包人和承包人之间就同一建设工程签订两份两份不同的合同文本,其中一份是经过招投标程序订立的中标合同,另一份是合同实质内容与中标合同不一致但可能作为工程款结算和追究双方违约责任依据的合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该规定明确了若出现建设工程合同工程款纠纷,在订立有两个建设工程施工合同情况下,且另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质内容不一致,那么应该以备案的中标合同为结算工程款依据。这不仅解决了审判实践中以哪个合同作为认定案件事实依据的实际问题,也为 在法律实务中解决现实问题提供了法律依据。针对“黑白合同”的工程款结算,虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有提及认定合同的效力问题,但这并不影响工程款的结算,结合诉讼实践,法院在审判理民事案件时应遵循“不告不理原则”,只要当事人双方不去涉及合同效力问题,人民法院不会主动认定,合同是否有效并不妨碍法院审理工作的进行。
但是,必须清楚地认识到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》只规定了遇有工程款结算时,以备案的中标合同为工程款结算依据,如果遇到工程款结算以外的其他问题,应该如何解决呢?笔者认为,除工程款结算以外的纠纷,还应该先在确认合同效力的基础上,根据有效的建设工程施工合同约定的内容,来主张自己的合法权利。
四、如何区分签订“黑白合同”与合同变更的界限
正确地区分“黑白合同”和合同变更的界限是正确适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的前提,其重要性是不言而喻的。“黑白合同”的表现形式各异,从签订的时间上看,黑合同订立可以在白合同签订之前,也可以在白合同签订之后,也可以同时订立。黑合同在白合同签订前和签订同时订立,很容易与合同变更情形区分开来,但黑合同在白合同在之后就与合同变更很难区分了,因为在时间上,两者都是发生在中标合同备案之后;在内容上,两者都对中标合同内容进行了修改。
合同变更,它是法律赋予发承包双方的一项权利,允许双方协商对合同内容进行修改。合同变更包括广义和狭义两种情况,广义的合同变更是指合同的内容和主体都发生变化,合同主体的变更实质是合同的转让;狭义的合同变更是指合同内容的变化,是在原合同的实质内容基础上,在变更范围内的原债权债务关系消灭,《合同法》明确规定了合同可以变更。中标的建设工程施工合同(示范文本)分成协议书、通用条款、专用条款和补充条款几个部分,在专用条款部分,根据投标情况,工程造价采用定额计价或者分部分项清单报价,合同价格多采用固定综合单价,且在一定范围外可作调整,具体包括机械费、人工费、材料费调差,以及约定因设计变更引起的经济签证或现场签证。所以当建筑工程因设计的因素引起工程量变化时,会涉及到经济签证,需要双方和监理签字认可,该合法签证就是合同变更的一种较为普遍的方式,它一般会变更原中标合同的内容。
那么如何准确区分正常的合同变更和以变更合同之名实则订立黑合同呢?笔者认为,实质内容之外的修改、变更中标合同,不属于签订黑合同,也并非所有就实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于黑合同情形,而是要根据具体合同的实际情况予以判断。例如工程价款的微调、工程质量略有不同等,就不宜一概认定属于黑合同情况,必须是导致双方当事人利益失衡的情况。如何确定背离中标合同实质内容,是一个重要标准,将这个标准量化是比较困难的事。此外区分界定时,还要必须考虑幅度问题,达到背离合同实质内容的程度,也需要界定。总之,既要防止签订黑合同损害他人的利益,又必须厘清合同变更权的范围和基本特征。
结语
综述,在不断发展和壮大的房地产市场,建设施工领域内的“黑白合同”现象存在,有其一定的必然性,所谓存在即有它的合理性,但是随着房地产法律制度的不断健全,部门法之间内部的不断优化,这一特殊现象终将会得到有效遏制,并最终被消灭。

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