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命案其可恕乎——对一则敦煌文献中的唐代案例的再评议_图文

21 0 0年 5月   第2 O卷 第 3期 

榆 林 学 院 学 报 
J OUR NAL OF YUL N      I UN1 VERS TY I  

Ma . 01   y2 0 V0. O No 3 12   .  

命 案 其 可恕 乎 
— —

对 一 则敦 煌 文 献 中的唐代 案例 的再 评 议 
韩 伟 

( 中国人 民大 学 法学 院, 北京 10 7 ) 082 
摘 要 : 对敦煌法制 文 书之 文明判 集残卷 中的 唐代 一起 致人 死亡 的 案例 , 有 学 者提 出评 议 的基 础  针 在

上 , 据唐律 疏议 , 依 及现代 刑 法理 论给 予再评 议 , 案例 中的郭 泰应 该 是具 有 过错 , 该 需要 承担 刑 事 责任 ,  
而 不能简单地认 定为意 外事件 。  
关 键词 : 代 ;判例 ;故杀 ; 险过 当 唐 避  

中图分类 号 : 0 文献标 志码 : 文章 编号 :0 8—3 7 ( 0 0 0 0 8 0  16 2 A 10 8 1 2 1 ) 3— 0 6— 3

敦煌 文献 中唐代 的案例具 体 内容及其 原评议 如 
下:  

关键情 节 , 法 理 上 、 理上 也 作 了分 析 : 同得 一  从 情 “

桡 , 望 济 己。且 浮且竞 , 俱 皆为性命 之忧 , 一弱 一强 ,   俄致死 生 之 隔 。 尤其 是 “ 有 竞 桡 之 意 , 无 相 让  ” 各 俱 之心 ” 令 人 信 服 。既 然 对 意 外 事件 郭 泰 不 负 刑 事  ,
责任 , 据 《 根 唐律 疏 议 》 2 卷 3斗讼 律 “ 告 反 坐 ” 诬 的 

拟判 案例之 十 : 16— 4 第 3 1 0列 

奉判 : 泰 、 郭 李膺 , 同船共 济 , 遭 风 浪 , 被 覆  但 虽

舟。共得一桡 , 且浮且竟。膺为力弱 , 泰乃力 强, 推 
膺取 桡 , 遂蒙 至岸 。膺失 桡势 , 因而致殂 , 其妻 阿宋 ,   喧讼 公 庭 , 云其 夫 亡 , 由郭泰 。泰共 推 膺 取 桡 是  乃
实 。郭 泰 , 膺 , 李 同为 利 涉 , 帆 鼓 植 , 免 倾 免 倾  扬 庶 危。 岂谓 臣 ( ) 巨 浪惊 天 , 奔涛 浴 日, 乃 遇斯 舟 覆 , 遂   共 被漂 沦。 同得一桡 , 俱望 济 己。且 浮且竞 , 皆为性 

规定 , 阿宋 应 负 反 坐 之 罪 , 念及 “ 宋 夫 妻义 重 , 但 阿  
伉 俪情 深 ” 遂 判宋 无 反 坐 。这一 法外 开 恩 的判 例 , ,  

实 际上是 《 唐律 疏议 ? 名例 律 》 中的“ 德礼 为政 教 之 
本 , 罚 为政教 之用 ” 开j 的充 分体现 。  




根据唐 朝 法律 的评判 

命 之忧 , 弱一 强 , 致 死生 之 隔。 阿宋 夫妻 义 重 , 一 俄   伉俪 情深 , 彼沈魂 , 悴 随逝水 而长往 , 痛兹沦 魄 , 同  仰
穴 而无 由期 。遂乃喧诉 公庭 , 必仇郭 泰 。披 寻状迹 ,  

根 据 现 有 资料 , 们 已经 难 以准确 判 断上 述案  我 例是具 体发 生在 哪 一 年 , 就 无 法确 切地 说 明应 该  也 适用唐 朝 的具体 哪 一部 法 律 , 但是 以作 为有 唐一 代 

清浊 自分 。狱贵平反 , 容滥罚 。且膺 死元 由落水 , 无  
落水本 为覆 舟 , 覆舟 自是 天灾 , 溺死 岂伊 人之 咎 。各 

发展最 为成熟 完 善 的法 律 大 典—— 《 唐律 疏 议 》 来 
进 行评 判 , 应该 不 至于 会有 太 大 的 出人 。唐律 疏 议 

有竞桡 之意 , 无相 让 之心 , 膺苟 在 取桡 , 俱 推 被溺 不 
因推死 , 俱缘身命 , 咸是不轻 。辄 欲科辜 , 恐伤 猛浪 ,  
宋 无反 坐 , 泰亦无辜 , 并各下 知 , 勿令 喧扰 。 … 

中关于 杀 人命 案 , 定 有故 杀 、 规 斗杀 、 杀 、 杀 、 谋 戏 过 

失 杀等几 种不 同 的形 式 , 后人 总 结 为著 名 的唐 代  被
“ 杀 ” 论 。“ 七 理 七杀 ” 理论基 于司法 实践 的经 验 , 涵 

( 敦煌 唐代法 制文献 ? 明判 集残 卷 ) 文  

盖 了“ 案 ” 罪的 主客 观各 个方 面 , 命 犯 在实 践 中得 到  很好 的应 用 ( 说 一 直 到清 末 民国 改 法修 律 后 , 据 当 

学者 王 斐 弘对 此 评议 为 : 膺 之死 的直 接原 因  李
是“ 舟覆落水 ” 导致 的 , 覆舟 自是 天灾 ” 而“ 。在这 一 

时 的大理 院仍倾 向于适 用 七杀 理论 裁 判命 案 ) 。结  合本案 例 , 不难发 现 , 成李 膺死 亡 的 ( 不 论是 直  造 且
接还是 间 接 ) 泰 在 整 个 事 件 中确 实并 无 杀 人 之  郭

前 提下 , 制判者 分析后 得 出了李 膺 “ 被溺 不 因推死 ”   的事实判断 , 这就将 李 膺死 亡 的直 接 因果 关 系与 间 
接 因果 关系 区别开 来 , 同时还 将 “ 但遭 风 浪 , 被覆  虽 舟 ” 一天灾 所 造 成 的 意外 事 件 加 以界 定 , 这 为郭 泰  的免责 奠定 了坚 实 的基 础 。对 于 “ 膺 取 桡 ” 一  推 这

心 , 只不 过是 在 “ 覆落 水 ” 一危 急 时 刻 , 李  他 船 这 与 膺 共争 救命 之 物—— 桡 , 李膺 力 弱 , 有 能争 得 桡 , 没  
从 而导 致 了死 亡 的不幸 结果 。如果暂 时排除 主观动 

收 稿 日期 :00— 4一1  21 0 0

作者简介 : 伟( 92一) 男, 韩 18 , 陕西绥德人 , 中国人 民大学法学院法学博士, 长安大学教 师。主要研究方 向: 中国法制史  



伟: 命案其可恕乎——对一则敦煌 文献中的唐 代案例的再评 议 

?8 ? 7  

机 和客观 因素 不谈 , 在该 事 件 中 , 毕竟 造 成 了死亡 的  结果 , 以是 可以 归人 “ 案 ” , 所 命 的 既是 命 案 , 可 以  就 首先 使用 唐 代 刑 法 中的 “ 杀 ” 论 进 行 分 析 。唐  七 理 律 中对于 “ 谋杀 ” 是这 样 规定 的 : 谋 杀人 者 , 二 人  “ 谓 以上 ; 若事 已彰露 , 杀不 虚 , 欲 虽独 一 人 , 同二 人 谋  亦
法 。 即唐代 的“ 杀 ” 要 求 具 有 “ 人 以上 ” “ ” 谋 是 二 、 对 

危险” “ ,膺为力弱 , 泰乃力强 , 推膺取桡” “ 当为  ,推” 种逼 迫 , 称之 为 “ 相恐 迫 ” 不 为过 , 以 , 条  故 也 所 该


疏 议 的表述 最 为接 近本案 。  

综 合 以上分 析 , 于郭 泰 的行 为 , 据 《 律 疏  对 根 唐

议》 之规定 , 依照“ 故屏 去人服用 、 饮食 之物” , 条 准  作“ 故杀 ” , 为妥 当 。 论 较  
二 、 据现代 刑 法理论 的评 判  依

谋 ” 样一 些要 素 , 案 仅 有 郭 泰 一 人 , “ 这 该 非 二人 以 
上 ” 其 次也 没有 “ , 对谋 ” 的情节 , 以“ 杀 ” 首先  所 谋 是 被排 除掉 的 。其 次 , 于 劫 杀 , 律 也 有 明确 的规  关 唐 定 , 若 因窃 囚之 故 而 杀 伤 人 者 , 从 劫 囚 之 法 科  “ 即

当代 刑 法理 论 对 于犯 罪 的认 定 , 一般 要 求其 具  有刑 事违 法 性 、 会 危 害性 、 受 处 罚 性 等 几 个 要  社 应 件 , 其 实质 , 要 还 是 要认 定 一 个 人 在 “ 法 ” 究 主 刑 意 

罪 ”  就 是 指 因劫 夺 囚犯 而 杀 人 , 所 引 案 例 中 , , 在   也看不 出李膺 是 “ 有罪 之 人 ” 也 不 是 发 生 在 劫夺 囚  ,
犯 的情 况下 , 以也 不 是 劫杀 。其 三 , 所 唐律 中的 “ 戏  杀” 是指 “ 以力 共 戏 , 因而 杀 伤 人 ” L 李 膺 、 泰 同  ,3   郭 舟共济 , 落水 后各 自出于本 能争 抢 一桡 , 均是 出于理  性 的行 为 , 而绝 非 “ 戏 ” 嬉 之举 , 以也 不 能 划 人 戏  所 杀的范 畴 。其 四 , 唐律 中 的误杀 是 指有 杀人 意思 , 但  是 现实 中被杀 的人 并 非 所 想 要 杀 死 的人 , 即错 置 了 

义上 的责 任 , 即他 是 否 具 有 刑 法 上 的责 任 的 问 题 。   这就 需要 考 量 何 为刑 法 上 的 责 任 , 责 任 的本 质 应  “ 当是 : , 亍为人 对 自 己的行 为 及 其 危 害 结 果 应 受 谴 责  ( 非难 , 备 ) ” [ (5 这 是 其 实 质 要 件 , 外 在  责 性 o4 P 1 ] 1) 就
形式 而言 , 又要 求 其具备 违法 性 , 即是 国家刑 法 中 明  文规定 的行 为 , 谓 “ 所 法无 规 定 不 为 罪 , 无 规 定 不  法 处罚 ” 只有具 备这 些 基 本 的要 件 , 个行 为 才 有 可  , 一

能被  是犯 罪 。 由此 评 判 , 难 发 现郭 泰 推 李膺  队为 不 入水致 死 的行 为 显 然 具 备 “ 受 谴 责 ( 难 , 备 ) 应 非 责  
性 ” , 是 , 虑 到 当 时落 水 遇 险 、 的 但 考 生命 垂 危 的 特  殊 情况 , 又符 合 现 代 刑 法 理论 中 的 “ 险 ” 为 , 避 行 应  认 定 : 一种 “ 险” 至 于 是否 是 刑 法 所要 求 的合  为是 避 , 理 的“ 紧急 避 险” 则 又需要 进 一步讨 论 。 ,  

杀 人对 象 , 照本 案 , 泰 显 然 也 不 能 称 为 是 误 杀 。 对 郭  
其 五 , 过 失杀 ” “ 在唐 律 中是 指 “ 目所不 及 , 虑 所  耳 思
不 至 ” 即 因过 失而 杀 人 , 泰 显 然 不 会不 知 道 推 李  , 郭

膺 入水 可能造 成 的严 重后 果 , 为不 具 有过失 性 , 行 所 
以也不是 “ 过失 杀 ” 。排 除 了上述 “ 五杀 ” 那 就 只有  , 两 种 可 能 , 不 是 故 杀 , 不 是 斗 杀 。唐 律 中关 于  要 要 “ 杀 ” 此规 定 : 以刃 及 故 杀 者 , 斗而 用 刃 , 故 如 “ 谓 即  有 害心 , 非 因斗争 , 及 无事 而杀 , 名 故杀 ”  强 调  是 , 的是 争斗 中即有害人 之 心 ; 而对 斗杀 是 如此解 释 的 :  
“ 殴者 , 无 杀 心 , 斗 原 因相 斗 殴 而 杀 人 : 绞 。   苦, ”。不  强调 有 “ 杀心 ” 杀人 只 是斗 殴 的一 种 “ 外 ” 果 。 , 意 结  

:  现代 刑法 ( 主要 指 当代 中 国大 陆刑 法 ) , 中 认  定“ 紧急避 险 ” 为一 般应 具 备 如 下条 件 : 是 采取  行 一
紧急避 险 的 目的 , 须 是 为 了使 国家 利 益 、 共 利  必 公 益、 本人 或 者 他 人 的人 身 、 产 和 其 他 权 利 免 受 危  财

险 。二 是 指“ 险 ” 在 发生 , 上 述 合 法权 益 受 到  危 正 使
威 胁  ,尚未 发生 的 危 险 或者 已经 结 束 的 危 险 , 以及 

如果 仅仅 以上述 条 文 来 看 , 泰 的行 为 似 乎 更 符 合  郭
“ 杀 ”两 人 争 斗 , 导 致 一 人 死 亡 , 泰 “ 斗 , 而 郭 原无 杀  心 ” 因相 斗 而 致 人 死 亡 , 应 属 于 斗 杀。 但 是 , , 理 仔 

主观假 想 的危 险或 者 推 测 的危 险 , 不 能 采 取 紧急  都
避 险 的行 为 。三 是 紧急避 险行 为是 为 了使更 多更大  的合法 权益 免受 正 在 发 生 的危 险 , 而不 得 已采 取 的  损 害: 另一种 合法 权益 的行 为 , 因此 , 紧急 避 险所 造成  的损  言必须 小 于避 免 的损 害 。对 于 前 两 个 条件 , 郭  泰无疑 是 符合 的 , 是 对 于 第 三 个 条 件 , 有 待 商  但 却

细分 析 , 斗杀又 有 不合 , 因斗 杀 前 提 是 要 两人 相 斗 ,   即有 斗殴 之行 为 , 泰 、 膺 两人 在 生死关 头 共争 一  郭 李 桡 , 出于本性 , 非 有 心 而 斗 , 以定 为 斗 杀 仍 然  是 并 所 欠妥 。这样 分析 下 去 , 乎七 杀 皆与 本案 不合 , 泰  似 郭

榷 。对 于合 法权 益 大小 的 比较 , 一般 来 说 , 可 以折  若
算 成j 旧当数 量 的货 币金 额 , 不 难 作 出判 断 的 。而  是 具 体 到本案 , 需要 作 出 比较 的合 法权 益 是 双 方 的 生  命 , 就 产 生 了一 个 难 题 。一般 地 认 为 , 命 无价 , 这 生   数 个: 不同的生命 也 无 法做 出孰 高孰 低 的价 值 比较 。  

应属 无 罪 。但是 , 《 在 唐律 疏 议 》中还 有一 类 条 款 不 
能不 提 , 就是 “ 那 以…论 , … 论 ” 准 的准 用 型 条 款 , 翻 
检律 文 , 以发 现 仅 仅 是 故 杀 , 有好 多 准 用 型 条  可 就

文 。《 律疏议 》 十八 贼盗 律 中 , 以物 置 人 耳 、 唐 卷 “ 鼻  及孔 窍 及故 屏 去 人 服 用 、 食 之 物 ” 准 用 故 杀 条  饮 而 就 与本 案 有诸 多 契合 之 处 。 该 条 疏 议 日 : 若 履 危  “ 险, 临水 岸 , 相恐 迫 , 人 陷而 致死 伤 者 , 故杀 伤  故 使 依 法 。 。被 覆舟 , 得 一 桡 , 浮且 竞 ” 可 谓 是 “ ” ‘ ‘ 共 且 , 履 

所 以, 在危 急 之 中郭 泰 即 使 是 救 自己 , 成 的 损 害  造 ( 李膺 死 亡 ) 显 然 不 能 说 小 于 因 此 而 “ 免 的 损  也 避
害 ” 只能说 两种 损 害相 当。事 实 上 , 据 大 陆 法 系  , 根 ( 日刑法 ) 德 理论 , 案 件 属 于 紧 急 避 险 , 属 于 阻  该 且

?

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榆 林 学

院 学

报 

21 0 0年 第 3期 ( 第 8 总 8期 )  

却 责任 的紧急避 险( 属于 阻却 违 法 的紧 急避 险 )  不 。 而如果按照 中 国大 陆刑法 流行 的 四要件犯 罪构 成理  论, 则无法解决 该案 , 能认 定 为避 险过 当 , 只 因为 刑  法 规定 “ 紧急避 险超 过 必要 限 度造 成 不应 有 的损 害 
的 , 当负刑 事 责 任 ” 而 对 于 “ 过 必 要 限度 造 成  应 , 超 不应 有的损 害 ” 学界 往 往 理 解 为 保 全 的 利 益 要 大  ,

愤而上 告 , 并非是无 理取 闹 , 也 因为她也 是代表 了一 

个 普通 人对 于“ 犯罪 、 责任 ” 的认 识 、 法 。然 而 , 看 纵 

然在古代 已经是十分先进的《 唐律疏议》 仍然没有  , 所 谓“ 急避险 ” 紧 的规定 , 能依 据 当 时律 法 的规 定  只
作 出判 断 。根 据 上 述 分析 , 者 以 为 , 唐 代 的 法  笔 依
律 , 以故 杀论 ” 为 妥 当 。当然 , 只是 拟定 的 罪  “ 更 这

于损 害的利益 , 当两 利 益等 同价值 时 无法 认 定 为 紧  急避 险而只能认 定 为避 险过 当 。平 面式 、 次性 的  一
评价 , 无法 像立体式 、 渐进 性 的德 日刑法 理论那样 将 

名, 至于刑罚 , 我们 今 天 已经 不好 评 判 , 依 据 古代  但
“ 原心 定罪 ” 的基 本 原则 , 怕 也 是 要 酌 情 从 轻 的。 恐  

至于依 照现代 刑法 , 固然可 以适用 紧急 避险理论 , 郭  泰 的行 为应该认 定 为 是 “ 险 ” 为 , 是 有 “ 险  避 行 只 避 过当” 的问题 , 管 仍 要 承担 刑 事 法 律 责 任 , “ 尽 但 避 
险 ” 成 为法定 的从 轻或 减轻处 罚 的因素 。 则   在此 , 如果我们 再度 回顾上 述学者 的评议 , 而  简 述之 , 其不外 乎得 出两 个 关 键性 的结 论 , 其一 , 这是 


保 全与损 害的利益价 值等 同 的避 险行 为认 定 为紧急  避险, 而只 能认 定 为避 险过 当 。综 上所述 , 郭泰 的行 
为 在当前 中国大陆刑 事法律 体系下 也可 以认为是 一  种“ 避险过 当” 而绝不 是毫无 “ , 违法性 ” 可言 。   避 险过 当指 避险行 为超过 必要 限度造 成不应有  的危害 的行为 , 般 而言具 备 以下特 征 : 一 是客 观  一 “ 造成 了不应 有 的损 害 , 即避 险行 为 造成 了大 于或 者 

个“ 意外 事件 ” 其 二 , 意 外事 件 郭泰 不 负刑 事  ; 对

责 任 。根据上 述分析 , 难 得 出判 断 , 不 如果 “ 但遭 风 
浪, 虽被 覆舟 ” 一 事件 的背 景 尚 可 以认 为 是 意外  这 的话 , 郭泰 推李膺 入水致 死就决 然不 是意外 了, 而是 

等于保全利益 的损 害 ; 二是 主观 上对 不 应 有 的损 害  存 在过失 ( 错 ) 应 受 到 责 备 ”4‘6 。对 照 上 述  过 , [ P5   1) 3
特征 , 该案例 中的郭泰 的行为基 本上是 符合 的 , 泰  郭 的行 为应该认为 是避险 过 当。避险过 当虽 然仍属 于 

有 意为 之 的 。李 膺 之 死 , 不 是 真 如 制 判 者 所 言  也 “ 膺死元 由落水 , 不 因推死 ” 而是 在郭 泰 之“ 被溺 , 一 
推” 和大风 浪 共 同作 用 下 而 发 生 的 , 泰 的行 为无  郭 疑 是致 死 的重 要 因素 之 一 。换 言之 , 泰 是 要对 李  郭

避 险行 为 , 由于造成 了不应有 的损 害 , 以依 据 现  但 所 代刑法理 论 , 也是 要根 据 造 成 的损 害后 果 而 承担 刑 
事责任 的。  
三、 案例 的总体评 述与反 思 

膺 的死 负 刑 事 责 任 的 ( 即使 是 适 用 今 天 的避 险 理 
论 ) 所 以“ 判者 ” , 制 所判恐 怕也 难 以“ 人信 服 ” 更  令 , 难说是 “ 言简意 赅 , 辟 精 到 ”   透 H 者所 言也难免 有失牵 强 。   , 而是 与 “ 反 断 
罪俱 引律令格 式正 文 ” 的要 求 相 违 背 。而据 此分 析 

不 管 如何 , 同样 落水 的郭 泰在 事发 突 然 的情 况  下做 出“ 推膺人水 ” 的行 为 , 算是 事 出有 因 。但这  也

并不能 排除其行 为的应受 谴 责 ( 非难 ) , 膺 之妻  性 李
参考文 献 :  

[ ]刘俊 文. 煌吐鲁番唐 代 法制文 书考释 [ . 京 : 1 敦 M]北 中华 书局 ,99 18 
[ ] 斐弘. 煌 法论 [ . 京 : 2王 敦 M] 北 法律 出版社 ,0 8 20 .   [] 3 唐律 疏议 ( 卷十七 ) M] [ .  

[] 4 阮齐林. 法学 [ . 刑 M] 北京 : 中国政 法大 学 出版社 ,0 8 20 .  
( 责任 编辑 : 晓霞) 李